עוד אחד - יונתן רז

"מרקר זוהר" - על השיח הציבורי סביב נפילתה של דלק נדל"ן

2011-11-29T12:48:00.001+02:00

העיתונות הכלכלית עסוקה בחיפוש אשמים בהפיכתה של דלק נדל"ן לאימפריית נדל"ן ממונפת ובשקיעתה. דה מרקר גולל בפירוט את סיפור עלייתה ונפילתה של החברה וטען שמדובר ב"כרוניקה של חדלות פירעון ידועה מראש". במאמר אחר נטען שהמשקיעים המוסדיים "נתנו לתשובה 2.2 מיליארד שקל באג"ח, כמעט ללא בטחונות או שאלות" ושהתנהלותם של המוסדיים מגלה את "התמונה האמיתית": "כמעט לאף גוף מוסדי לא היה באמת אכפת מה יעלה בגורלם של כספי חסכונות הציבור הנמצאים תחת ניהולו". במאמר נוסף נטען בר שלא רק המשקיעים המוסדיים נהגו בחוסר אחריות אלא גם חברות דירוג האג"ח, אשר לא הבחינו בכתובות האזהרה שהתנוססו בסוף שנת 2007 ובתחילת שנת 2008 והעניקו לדלק נדל"ן דירוג גבוה בהרבה מהדירוג שהגיע לה. עיקר התמיהה מועלית ביחס לדירוג שנתנה מעלות ולהשתתפותם של המשקיעים מוסדיים בגיוס החוב של דלק נדל"ן בפברואר 2008, כאשר "הכתובת על הקיר סומנה כבר במרקר זוהר". גלובס הוסיף לרשימת האשמים, לצד המשקיעים המוסדיים, בעל השליטה בחברה וחברות הדירוג, גם את רשות ניירות ערך, אשר לטענתו התרשלה בביצוע תפקידה ולא הגנה על ציבור בעלי החוב והמשקיעים. אפילו מבקר המדינה הודיע שהוא יבדוק את התנהלות הרגולטורים – משרד האוצר, רשות ניירות ערך ובנק ישראל – ו"כיצד נוצר מצב שבו איש עסקים מגייס חוב אך לא פורע אותו". האצבע המאשימה מופנית גם נגד המנהלים בקבוצת דלק ובקרנות, היועצים ועורכי הדין, אשר מוצגים כתאבי בצע אשר היטיבו להתעשר על חשבון הציבור בתקופת הגאות ולברוח בתקופת השפל. האם הסיפור של דלק נדל"ן אכן מוכיח שמערכות האיזונים והבלמים בשוק ההון קרסו?

דלק נדל"ן השקיעה בנדל"ן באירופה ובארצות הברית. קריסתה נובעת, בראש ובראשונה, מהמשבר הכלכלי העולמי של שנת 2008, שהלך והתברר במחצית השנייה של אותה שנה. כעניין של חוכמה בדיעבד אפשר לאתר איתותים מקדימים למשבר בסוף שנת 2007 ותחילת שנת 2008, אך ספק אם מישהו באמת ידע בזמן אמת לאן הדברים הולכים. דלק נדל"ן השתתפה בחגיגה הגדולה יחד עם בנקים ומשקיעים חכמים וגדולים מכל העולם, והרוויחה ממנה, בשיא, מאות מיליוני שקלים. באותה תקופה היא חילקה דיבידנדים, תגמלה את מנהליה ובוודאי גם שילמה היטב ליועציה. הפרקטיקה של מינוף השקעות הנדל"ן הללו הייתה נפוצה בכל רחבי העולם. אפילו הגרמנים השמרנים מתקשים להבין בדיעבד כיצד הם נמנעו מלהטיל בה ספק.

האמונה המוחלטת באיתנותם של נכסי נדל"ן, כאנטי-תזה לאמונה העיוורת בנכסי טכנולוגיה בלתי-מוחשיים שהביאה למשבר של ראשית שנות האלפיים, הייתה פרדיגמה רווחת. בדיעבד מסתבר שהיא הביאה ליצירתה של בועת אשראי שהתפוצצה והותירה אחריה אדמה חרוכה. דלק נדל"ן קיבלה את הפרדיגמה הזו ויצאה להרפתקה יזמית-פיננסית יחד עם רבים וטובים אחרים, ונכשלה במקום שרבים וטובים נכשלו בו. היא ניסתה לעשות את זה "בגדול" ונטלה סיכונים שמתבררים בדיעבד כגדולים בהרבה מכפי שהם נראו בזמן אמת. הסיפור הזה, לא רק שהוא אינו ייחודי בראי המשבר של שנת 2008, הוא גם אינו ייחודי בראי עולם ההשקעות והיזמות. לעיתים השקעות קורסות ומיזמים נכשלים, בוודאי אם הם נעשים בפרופיל סיכון גבוה. הדבר לא בהכרח נובע מטעות – בוודאי שלא מרשלנות – אלא מחוסר מזל. האם נוחי דנקנר ויצחק תשובה העלו בדעתם שהם יצטרכו למחוק למעלה משליש מההשקעה בקרקע למלון פלאזה לאס-וגאס? האם ניתן היה לדעת בזמן אמת שההשקעה הזו היא טעות, או שמא היא רק חוסר מזל בדיעבד?

הצגת הסיפור של דלק נדל"ן כשערורייה מקומית שנובעת מהתנהלות רשלנית ואופורטוניסטית של כל השחקנים ושומרי הסף במשק, היא קיצונית ושטחית במידה כזו שהיא צריכה לעורר חשד ומחייבת להטיל בה ספק. שוק ההון הישראלי סובל מכשלים מבניים שגורמים לניגודי עניינים שפוגעים בציבור הצרכנים, המלווים והמשקיעים, ומונעים מהשומרים והמפקחים הפנימיים שלו למלא אחר ייעודם – זו הייתה מסקנת הועדה להגברת התחרות במשק (בדוח הביניים) ללא כל קשר לקריסתה של דלק נדל"ן והיא נתמכת בעדויות רבות. העיתונות הכלכלית עשתה בשנים האחרונות עבודה מעמיקה וחשובה במיפוי ההחזקות במניות, כהונת הדירקטורים וניגודי העניינים בשוק ההון הישראלי. אולם, בסיקור הניסיון להגיע להסדר חוב בדלק נדל"ן, נראה שהשיח הציבורי נסחף לדמגוגיות ולפופוליזם.

הניסיון להסיק מסקנות כלליות מקריסתה של דלק נדל"ן מחייב נטרול (מלא) של התסכול שנובע מהכישלון העסקי שהיא גרמה ונטרול (מבוקר) של חלקו הבלתי-צפוי של המשבר הכלכלי של שנת 2008. אם לא ינוטרלו שני אלה, כמו גם הסגנון הפופוליסטי המתלהם, השיח הציבורי והמסקנות שיוסקו במסגרתו עלולים להיות שטחיים ושגויים. דוגמא טובה לכך אפשר לראות בהצעה למנוע גיוס הון על-ידי חברות שנשלטות על-ידי אדם שחברות אחרות שבשליטתו לא פרעו את מלוא חובן. הטענות הניהיליסטיות המוגזמות בדבר חדלונן של כל המערכות בשוק ההון סביב עלייתה ונפילתה של דלק נדל"ן הן דוגמא נוספת לדמגוגיה. אכן, המשקיעים המוסדיים אינם ממלאים את תפקידם בשוק ההון. הדבר משתמע מדוח הביניים של הועדה להגברת התחרות במשק וניכר היטב באישורן של עסקאות בעלי-עניין תמהות בחברות ציבוריות, לעיתים תוך אימוץ בלתי מסויג של הערכות-שווי מפוקפקות. אולם, השימוש שנעשה עד כה בסיפור הקריסה של דלק נדל"ן כדי להדגים זאת ולגלגל אחריות אל הרגולטורים, אינו מספק. גם אם המוסדיים אכן התרשלו בביצוע תפקידם בדלק נדל"ן, המשבר של שנת 2008 הוא גורם זר מתערב כה דרמטי, עד שהוא מנתק את הקשר הסיבתי בין התרשלותם של המוסדיים לבין הקריסה של החברה, ואינו מוכיח, כשלעצמו, את חדלונם. דווקא במקרה הזה הציבור אינו משלם את מחיר התרשלותם של המוסדיים, אלא את מחיר המשבר הכלכלי.

דוגמא נוספת אפשר למצוא בדיון המוסרני על אחריותו האישית של יצחק תשובה להחזר החוב שדלק נדל"ן גייסה. הטענה לפיה ראוי להטיל אחריות אישית על תשובה, תוך הפניית אצבע מאשימה כלפי המשקיעים המוסדיים שלא עומדים על כך, אינה יכולה להיתמך באקסיומה הפופוליסטית והבלתי-רלוונטית "הלוואות צריך להחזיר". הרמת מסך ההתאגדות על מנת להגיע לכיסם של בעלי המניות היא פעולה חריגה, שבהפיכתה לתקדים יכולות להיות לה השפעות מרחיקות לכת על שוק ההון. ישנם מחקרים רבים אודות הנסיבות בהן ראוי לעשות זאת והעילות המתאימות לכך. כל אלה, למרבה הצער, נעדרים מהדיון הציבורי.

המשפט, כמו חיסון לשפעת שמגן מפני הנגיף של העונה שעברה, נוטה להיות רפלקסיבי ולהציע פתרונות בדיעבד כדי למנוע הישנותן של בעיות שאירעו. בוודאי ישנם לקחים ענייניים ללמוד מדלק נדל"ן, כמקרה מבחן רלוונטי, ולשפר באמצעותם את הרגולציה של שוק ההון. כך, למשל, הגמול האדיר לו זכה מנכ"ל החברה בשנותיה הטובות, שנים ספורות בלבד לפני קריסתה, מזמין בדיקה של מערכת התמריצים שניתנה לו להשיא את הערך של הפירמה בטווח הארוך. העובדה שהבנקים הצליחו לקבל תמורת האשראי שהם נתנו בטוחות טובות בהרבה מאלה שניתנו לציבור ולמשקיעים המוסדיים גם היא קוראת לבדיקה. חבל שדווקא הלקחים המעניינים שאפשר אולי ללמוד מהסיפור הזה יוחמצו, תחת ערפילי הדמגוגיה והפופוליזם.

הפוסט פורסם גם בטרקלין.

מצג שווא רשלני בדבר התחייבות או יזהר הטייקון בדבריו

2011-08-28T21:37:00.003+03:00

חברת פיל זהב תקשורת בע"מ קרסה. מנכ"ל החברה והבעלים של 66% ממניותיה ברח מהארץ. החברה חרגה ממסגרת האשראי בסך של 500,000 ₪ שהקצה לה בנק דיסקונט, והחוב שלה לבנק עמד על למעלה מ-750,000 ₪. מעריב, שהחזיקה ב-33% ממניות חברת פיל זהב, הייתה מעוניינת שהחברה תמשיך להתקיים. מנכ"ל מעריב, רוני קליינפלד, פנה לבנק דיסקונט בדברים הבאים:

"יש לנו עניין שחברה זו תמשיך להתקיים ואנו נעשה כל מאמץ על מנת לאפשר לה זאת. אנו נבדוק בחיוב העמדת בטחונות או לקיחת אחריות לאובליגו של ח-ן החברה שמתנהל בבנק דיסקונט לישראל בע"מ… והכל במטרה לאפשר את המשך פעילותה העתידית."

חודשיים לאחר מכן שב ופנה מנכ"ל מעריב לבנק וביקש להשאיר את קו האשראי שניתן לפיל זהב וכן ביקש שהבנק יעמיד הלוואה נוספת לפיל זהב בסך של 500,000 ש"ח. כמו כן, התבקש הבנק להנפיק כרטיס אשראי לפיל זהב. זכויות החתימה בחשבון הבנק של פיל זהב שונו, וכל הוראה בחשבונה של החברה חייבה את חתימתו של מנכ"ל מעריב. חלפו שבועיים נוספים. בעקבות שיחות טלפון בין הצדדים שלח מנכ"ל מעריב מכתב נוסף לבנק ובו כתב:

"בהמשך לשיחותינו הטלפוניות ולמכתבי מיום 6.1.2002 [המכתב הנ"ל – י.ר.] הריני לאשר שמעריב עומדת מאחורי פיל זהב ובכל מקרה של שינוי בעלות על ידינו נודיע מראש לבנק ונדאג שיתרת הח-ן תתאפס. אני מודה לכבודו על הטיפול המסור בנו וכמו שכבר אמרתי לך בעבר – הסר דאגה… "

לאחר קבלת המכתב השני, העמיד בנק דיסקונט לפיל זהב הלוואה בסך של 500,000 ₪ והותיר את מסגרת האשראי על כנה. חברת פיל הזהב לא הבריאה והחוב שלה לבנק גדל. פניותיו של הבנק לחברה, שהעתק מהן נשלח למעריב, לא נענו. שנה וחצי לאחר שנשלח המכתב השני, הגיש הבנק תביעה נגד מעריב ומנכ"ל מעריב לתשלום החוב של פיל זהב שתפח לסך של 3.5 מיליון ₪ (א' (ת"א) 2047/03).

בנק דיסקונט טען בבית המשפט המחוזי כי בעוד שברור שלא נכרת בין מעריב לבין הבנק הסכם ערבות, הנתבעים יצרו כלפיו מצג שווא שלפיו מעריב תערוב להתחייבויות של פיל זהב, אך היא לא עשתה כן. לחילופין, טען הבנק, יש להסיר את מסך ההתאגדות בין מעריב לבין פיל זהב, שכן למעריב הייתה "מעורבות גדולה" בענייניה של פיל זהב.

בית המשפט המחוזי דחה את תביעתו של הבנק. "בענייננו, ניתן היה לצפות מהבנק – וזו גם אחריותו – להבטיח עצמו בבטוחות מתאימות, מקום שבחר לאפשר לפיל זהב להמשיך ולחרוג ממסגרת האשראי שניתנה לה כאשר יתרת החובה הולכת ותופחת; וזאת אף שהיה מודע לכך שזמצקי, בעל השליטה בפיל זהב ומי ששימש כמנהלה, ברח לחו"ל עקב קשיים כלכליים שאליהם נקלע. ואולם, משביכר הבנק שלא לעשות כן, הוא אינו יכול להסתמך כעת ובדיעבד על אמירות עמומות והצהרת כוונות בנוגע לפרעון חובותיה של פיל זהב שניתנו לו על ידי צד שלישי – הגם שהלה מחזיק בשליש ממניות פיל זהב – שלא גובו בבטוחות של ממש ואף לא בכתב ערבות" – כך קבעה השופטת ענת ברון.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ערער הבנק לבית המשפט העליון (ע"א 666/09). בית המשפט העליון, מפי כבוד השופטת מרים נאור, אליה הצטרפו כבוד המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין וכבוד השופט סלים ג'ובראן, הפך את פסק דינו של בית המשפט המחוזי וקבע כי מעריב הציגה מצג שווא רשלני כלפי הבנק בו התחייבה לפירעון חובה של חברת פיל זהב. בית המשפט נתן משמעות משפטית לדבריו של מנכ"ל מעריב כי מעריב יבדוק "בחיוב לקיחת אחריות", כי "מעריב עומדת מאחורי פיל זהב…" וכי מנהל מרכז עסקים בבנק יכול "להסיר דאגה", כמו גם לעצם קבלת האשראי וההלוואה. התנהגות זו, על פי בית המשפט, במסגרת היחסים שבין בנק מסחרי ומנכ"ל של חברה גדולה אשר מאופיינת בחובות הדדיים של גילוי מידע, הייתה בגדר הפרה של חובת הזהירות של מעריב כלפי הבנק והיוותה מצג שווא רשלני. בית המשפט סבר כי מעריב הייתה צריכה לצפות שהבנק יסתמך על מצג השווא, הבנק אכן הסתמך על מכתבי מעריב והסתמכותו הייתה סבירה. עיקר פסק הדין של השופטת נאור עניינו בדוקטרינת מצג השווא הרשלני. אולם, מעבר לצריך ציינה השופטת נאור בקצרה כי לדידה מכתביו של מנכ"ל מעריב אף עולים כדי יצירת התחייבות של מעריב כלפי הבנק לפירעון התחייבויותיה של פיל זהב.

השימוש שעשה בית המשפט בדוקטרינת מצג השווא הרשלני מוקשה בעיני. בית המשפט העליון קבע כי מעריב הציגה מצג שווא בדבר קיומה של התחייבות. משמעות הקביעה הזו היא כי מבחינה משפטית אפשר שלא הייתה התחייבות בת תוקף של מעריב, אולם בנק דיסקונט סבר כי ישנה התחייבות, ומעריב התנהגה כלפי חוץ באופן שממנו נראה שישנה התחייבות. זהו בעיני תרתי דסתרי. חוזה נכרת בהצעה וקיבול. משני הצדדים נדרשת גמירות דעת, ועל החוזה להתאפיין במידה של מסוימות. על מנת לדעת אם נכרת בין צדדים הסכם יש להתבונן באינטראקציה ביניהם מנקודת מבט אובייקטיבית, ולבחון האם מהדברים שהביע כל צד כלפי חוץ, בעל-פה או בהתנהגות, עולה כי הוא גמר בדעתו ליצור הסכם מחייב. לפיכך, אם מעריב לא גמרה בדעתה לערוב לחובותיה של פיל זהב, אולם כלפי חוץ הציג מצג אחר, והבנק גמר בדעתו לקבל ערבות ממעריב, הרי שבין הצדדים נכרת הסכם. בהעדר דרישות פורמאליות ביחס לאופן שבו נכרת הסכם ערבות, לא ניתן לומר שמעריב הציגה מצג כלפי הבנק כאילו נכרת הסכם, מבלי לקבוע שנכרת הסכם בפועל. לאור זאת, אין זה מפתיע שבית המשפט העליון הגיע (לכאורה מעבר לצריך) גם למסקנה שבין מעריב לבין הבנק נכרת הסכם ערבות.

מצגים, בעיקרם, עוסקים בעובדות ולא בהתחייבויות. כאשר צד מציג מצג לפיו הוא מתחייב לדבר מסוים, הרי שהוא מתחייב לכך בפועל. יהיה זה בלתי אפשרי עבורו לטעון שעל אף שהוא הציג מצג כאילו הוא התחייב, הוא לא התחייב בפועל. ללא העיקרון הזה לא היו יכולים להיות חוזים, שכן אם תוקף החוזה היה מותנה בדברים שבסתר ליבו של אדם, לא ניתן היה לדעת אם נכרת הסכם ולהסתמך עליו. כאשר ישנן דרישות פורמאליות באשר לאופן שבו על הצדדים לפעול על מנת שיכרת ביניהם הסכם, כמו למשל דרישת הכתב בעסקה במקרקעין, יכול צד להציג מצג לצד השני כאילו נכרת בין הצדדים הסכם, בעוד שהוא יודע שמבחינה עובדתית-משפטית לא נכרת הסכם. אולם, התנהגות כזו, כמובן, מהווה חוסר תום לב. זו הסיבה לכך שעקרון תום הלב הביא לצמצום הדרישות הפורמאליות ביחס לאופן כריתת הסכם, עד כדי ביטולן.

זאת ועוד, מתן ערבות אינו עניין של מה בכך. ערבות לחובותיה של חברה בת דורש אישור או הסמכה של דירקטוריון חברת האם. אין זה ראוי שבנקים יאחזו בדברים מעורפלים כדי לטעון שאדם או תאגיד ערב לחובותיו של אחר. מבחינה כלכלית, ראוי לחייב בנקים להחתים ערבים על כתבי ערבות מסודרים, אשר בדרך כלל אף יחולו עליהם הדרישות המחמירות הנוגעות לחוזים אחידים. כך ביחס לחברות, כך ביתר שאת ביחס ליחידים. על בית המשפט היה לתת לבנק תמריץ חזק להחתים ערבים על כתבי ערבות, ופסק דינו משיג את ההפך. אם העמדת ההלוואה וקבלת הערבות נעשו תחת לחץ, צריך היה לאפשר לבנק להסתמך על הדברים שכתב מנכ"ל מעריב לצורך פעולה ראשונית, כמו למשל העמדת חלק מסכום ההלוואה. אולם, עם שוך הסערה היה על הבנק להתעקש על כך שמעריב תחתום על כתב ערבות, ולהעמיד מולה אולטימאטום בדמות העמדת ההלוואה לפירעון מיידי. המתנה בת שנה וחצי הייתה בלתי ראויה, וניתן לומר שהיא נגועה בחוסר תום לב.

בשימוש בדוקטרינת מצג השווא הרשלני על מנת להסדיר עניין שהוא חוזי במהותו יש משום חידוש. מבחינה פורמאלית, דוקטרינות נזיקיות מקנות יותר גמישות מדוקטרינות חוזיות או תאגידיות. בעוד שדוקטרינות חוזיות ותאגידיות הן דוקטרינות בינאריות מסוג "הכל או לא-כלום" (יש חוזה – אין חוזה; מורם מסך – לא מורם מסך), הגנת האשם התורם בדיני הנזיקין מאפשרת איזון ובחירה עדינה בין כל הנקודות על הרצף שבין אחד (הכל) לאפס (לא-כלום). לפיכך, לכאורה, טומנת בחובה הדוקטרינה של מצג שווא רשלני יתרון משמעותי. במקרה פיל זהב השימוש בהגנת האשם התורם בהחלט מתבקש – העובדה שהבנק לא החתים את מעריב על כתב ערבות בצורה מסודרת מהווה אשם תורם (בשיעור ניכר) והגדלת הנזק. משכך, גם בגדר עוולת מצג השווא הרשלני לא היה ראוי לחייב את מעריב בתשלום מלוא החוב של פיל זהב כפי שעשה בית המשפט העליון.

מעבר לקושי האנליטי הקיים בעיני בפרופוזיציה לפיה צד הציג מצג כאילו הוא התחייב אך הוא לא התחייב בפועל, לדעתי די בגמישות שמקנות הדוקטרינות הקיימות להסדרת הסיטואציה הנדונה, בהן הדוקטרינות בדבר תום לב במשא ומתן ובביצוע הסכם מתחום דיני החוזים, עקרון הקטנת הנזק ודוקטרינת הרמת המסך מתחום דיני התאגידים. עם התרחקותו של המשפט הישראלי מהגישה הפורמליסטית, עוצבו גם הדוקטרינות הללו באופן שמקנה גמישות. יתר על כן, הגנה על הבנק בסיטואציה הנדונה, במקום קביעה שעל מנת לקבל ערבות על בנק להחתים את הערב על כתב ערבות (כפי שקבע בית המשפט המחוזי), משיגה תוצאה בלתי יעילה, עד כדי שראוי שהיועץ המשפטי לממשלה והמפקח על הבנקים ישקלו להסדיר את העניין בחקיקה. אולם, פסק דינו של בית המשפט העליון טומן בחובו בשורה חשובה עבור נושים של חברה בקשיים שנשלטת על-ידי בעל שליטה חזק – מצב רווח במשק הישראלי בימים אלה. ההלכה שנקבעה בפסק הדין מאפשרת לבעלי אגרות חוב לחזור לדברים שאמר בעל השליטה בחברה (ה"טייקון") אודות הקשר האמיץ בינו באופן אישי או בין חברת האם לחברה החייבת, ולטעון שגם אם לא צורף לאגרת החוב כתב ערבות, הרי שבעל השליטה יצר מצג שווא כאילו הוא או חברת האם ערבים לחובות החברה החייבת, ומשכך עליהם לשאת בחובותיה כלפי הנושים. סביר להניח שזהו המצב שראה בית המשפט העליון לנגד עיניו בקביעת ההלכה החדשה.

הפוסט פורסם גם בטרקלין. תודה לשי אורדן ודני מגן.

עוד על תזכיר חוק חשיפת פרטי משתמש וגו'

2011-08-08T11:42:00.000+03:00

פוסט שפורסם בטרקלין.

לפני כשבועיים פרסם משרד המשפטים תזכיר חוק ששמו המוצע הוא "חוק חשיפת פרטי מידע של משתמש ברשת אלקטרונית, התשע"א-"2011. מהלך החקיקה בו החל משרד המשפטים בא על רקע קריאתו של בית המשפט העליון בפרשת רמי מור (רע"א 4447/07) לקבוע בחקיקה מסגרת נאותה לפיה יוכל אדם אשר נפגע מפרסום אנונימי לגלות את זהותו של המפרסם על מנת לעמוד על זכויותיו. שרון שקרג'י סקרה וניתחה את החוק ואת השלכותיו מעל במה זו. על אף שאני מסכים עם הניתוח העקרוני ששרון ערכה, אינני מסכים עם יישומו על תזכיר החוק ועם מסקנותיה. כפי שאסביר להלן, גם בעיני החוק מעורר מספר קשיים, אולם מטעמים אחרים.

תזכיר החוק נוקט גישה לפיה יש לאפשר התבטאויות אנונימיות מבלי שהאנונימיות תהפוך להפקר את זכויותיהם של אחרים – בעיקר בכל הנוגע ללשון הרע ולהפרת זכויות קניין רוחני. עמדה זו ראויה. אנונימיות מקדמת את חופש הביטוי. היא מאפשרת לאנשים להתבטא בחופשיות, ולתרום לשיח הציבורי מידע אשר לא היה מתפרסם אילו היה עליהם להיחשף. אולם, לצד הגנה על ביטויים אנונימיים ראויים, יש למנוע ניצול לרעה של האפשרות להתבטא באנונימיות, פן תהפוך לחסינות שבאמצעותה ניתן לפגוע באחרים ללא חשש מתביעה. לאור זאת, מציע תזכיר החוק הסדר שמאזן בין האינטרס של הדובר להישאר אלמוני מצד אחד, לבין זכותו של הנפגע לדעת מי עומד מאחורי הפרסום ולעמוד על זכויותיו מצד שני. תזכיר החוק מציע בסעיף 2 לקבוע כי פרטיהם המזהים של הגולשים באינטרנט, ככלל, הם בגדר מידע סודי, וספקי שירותי האינטרנט השונים שמחזיקים בהם לא יגלו אותם אלא אם ניתנה לכך הסכמת הגולשים או אם נדרש הדבר לפי דין או לפי צו של בית משפט. אל מול הקביעה הזו מציע תזכיר החוק הסדר לפיו מי שטוען שתוכן שהועלה לאינטרנט מהווה הפרה של זכות קניין רוחני שלו או עוולה כלפיו ("המבקש") יוכל לבקש את פרטיו המזהים של המפרסם מספקי השירותים השונים ששימשו את המפרסם, על מנת לפעול למיצוי זכויותיו.

איתור המפרסם, מבחינה מעשית, כמוהו כחיפוש בלשי. לעיתים פרטיו המלאים של המפרסם שמורים באתר (או בשירות) שבו פורסם המידע. כך, למשל, אם האתר דורש מהמפרסמים בו להירשם ולספק פרטים מזהים. אולם, ישנם מקרים בהם האתר שבו פורסם המידע אינו מחזיק בפרטיו המזהים של המפרסם, אך הוא שומר נתונים טכניים אודות המפרסם, שנמסרים כחלק מפרוטוקול התקשורת בין האתר לבין המחשב של המפרסם. נתונים אלה כוללים בעיקר כתובת IP – כתובתו של המחשב ממנו הועלה הפרסום ברשת האינטרנט – אך גם פרטים אודות הדפדפן בו משתמש הגולש, מערכת ההפעלה אשר מותקנת על המחשב שלו, האתר ממנו הגיע וכיוצא באלה. כתובת ה-IP של המפרסם הינה רמז חשוב לצורך איתורו. היא יכולה להצביע על כך שהמפרסם פעל מרשת של ארגון מסוים, ולעיתים די בכך כדי למקד את החשד באדם מסוים או בקבוצה מצומצמת. אולם, ברוב המקרים כתובת ה-IP תוביל אל ספק שירות הגישה לאינטרנט שבאמצעותו היה המפרסם מחובר לרשת. מידע כללי כזה לא יסגיר את זהותו של המפרסם, אולם הוא יאפשר למבקש לעבור לתחנה הבאה בחקירה – ספק שירותי הגישה. ספקי שירותי גישה, בדרך כלל, יכולים להתאים בין כתובת ה-IP אשר שימשה את המפרסם במועד מסוים, לבין המנוי אשר עמד מאחוריה. המנוי עשוי להיות המפרסם, אך אין זה הכרח. כך, למשל, אם הפרסום נעשה באמצעות מחשב ציבורי, כמו באינטרנט-קפה או בספריות האוניברסיטה, או באמצעות חיבור לרשת אלחוטית פתוחה, לא תהיה התאמה בין המנוי לבין המפרסם. כך או אחרת, המבקש ירצה לדעת מהי כתובת ה-IP של המפרסם, ולבקש מספק שירותי הגישה לחשוף מיהו המנוי אשר עומד מאחוריה, כדי לברר בעצמו האם זהו המפרסם. כך היה בעניין רמי מור, בו נקבע שאין בדין כיום מסגרת דיונית מתאימה לדיון בבקשה להורות לספק שירותי הגישה לחשוף את המנוי.

תזכיר החוק נוקט בסעיף 3 עמדה לפיה "נתונים טכנולוגיים" אינם מידע סודי, וספקי שירותי התקשורת יספקו אותם למבקש ככל שהם מצויים ברשותם. "נתון טכנולוגי" מוגדר על-ידי התזכיר כ"נתון טכנולוגי שהינו חלק מפרוטוקול התקשורת בין מחשבים, המסייע לאיתור של מחשב או רשת מחשבים שמהם הועלה תוכן לרשת תקשורת אלקטרונית". בכך מובדלים ה"נתונים הטכנולוגיים" מ"פרטי מידע" שנחשבים למידע סודי, וכוללים "אחד או יותר מבין הפרטים הבאים לגבי זהותו של מנוי שאותם מסר לספק שירות: שמו המלא, מענו, מספר תעודת הזהות שלו, שם חברה ומספר הרישום של חברה". התזכיר אינו מסביר את האבחנה בין "נתונים טכנולוגיים" לבין "פרטי מידע" לעניין הסודיות. אולם, ניתן להבין ממנו שחשיפת ה"נתונים הטכנולוגיים" נועדה לקרב את המבקש לגורם שידועים לו פרטיו של המפרסם, על מנת שהמבקש יוכל לפעול לחשיפת המפרסם באמצעות הדרכים שמציע תזכיר החוק – פנייה ישירה למפרסם דרך ספק השירות, או פנייה לבית המשפט שבסופה עשוי בית המשפט לחייב את ספק השירות למסור את הפרטים המזהים. תזכיר החוק ביקש, ככל הנראה, לאפשר למבקש למצות את החקירה הבלשית, כך שבסופה שייוותר בתווך שבין המבקש לבין המפרסם גורם אחד, שמחזיק בפרטיו המזהים של מי שעשוי להיות המפרסם, מבלי שזהותו של המפרסם תיוודע למנוי. הדבר נעשה בוודאי מטעמים של יעילות פרוצדוראלית, שכן אותו ספק שירות שנמצא בתווך נדרש על-פי החוק להעביר למפרסם הודעות בדבר ההליכים אשר נוקט המבקש. אולם כאן מתעוררת בעיה. מסירת ה"נתונים הטכנולוגיים", ובהם בעיקר כתובת ה-IP (אך גם נתונים אחרים), עלולה במקרים מסוימים לחשוף בפני המבקש את זהותו של המפרסם. יתר על כן, לעיתים חשיפת ה"נתונים הטכנולוגיים" כלל אינה נדרשת, שכן אתר האינטרנט (או השירות) שבו פורסם המידע הפוגעני ממילא מחזיק בעצמו בפרטים המזהים. מכיוון שיש כתובות IP שמלמדות יותר אודות מי שעומד מאחוריהן ויש כאלה שפחות, יוצר ההסדר המוצע בתזכיר אי-סימטריה ביחס למשמעות של גילוי ה"נתונים הטכנולוגיים" עבור גולשים שונים. בעיה נוספת שמעורר תזכיר החוק בהקשר הזה, נוגעת להגדרת "פרטי מידע", אשר מנוסחת כרשימה סגורה, ואינה כוללת מידע נוסף שיש בו כדי לזהות את המפרסם, כמו כתובת דואר אלקטרוני, מספר טלפון וכיוצא באלה. נראה שגם שרון שקרג'י בפוסט האמור וגם יהונתן קלינגר בפוסט שלו על התזכיר הסיקו שכתובת דואר אלקטרוני הינה בגדר "נתון טכנולוגי", אך לדעתי לא לכך כיוון התזכיר – כתובת דואר אלקטרוני הינה באופן מובהק בגדר "פרט מידע".

זאת ועוד, ההסדר שמציע התזכיר חל באופן זהה על כל הגורמים אשר תורמים לקיומה של רשת האינטרנט – ספקי שירותי גישה, ספקי שירותי אירוח (hosting), וספקי שירותי אחסון זמני (cache, הכוונה כאם היא בוודאי גם לשירותי CDN). כל אלה מוגדרים באבחה אחת כ"ספקי שירות". לדעתי, יש להבחין לעניין השמירה של "נתונים טכנולוגיים" ושל "פרטי מידע" בין מפעיל האתר וספק שירותי הגישה של המפרסם לבין יתר ספקי השירותים השונים. אין כל מקום להכניס לעניין ספקים של שירותי תשתית טכנית גרידא, כמו ספקי שירותי אחסון זמני או ספקי שירותי אירוח פאסיביים. גם הצעת חוק מסחר אלקטרוני משנת 2008 (אליה התייחסתי במקום אחר) שעסקה בין היתר באותו עניין, הותירה אותם מחוץ למשוואה. מה לאמאזון או לגוגל שעשויות לארח אתר ישראלי (בדומה למי שמשכיר נכס מקרקעין), ולמחלוקת בדבר תוכן שהועלה לאתר? בין המפרסם לבין המבקש, ניצבים, בדרך כלל, שני גורמים שלהם עניין בפעילותו של המפרסם – בעיקר אתר האינטרנט שבו פורסם התוכן הפוגעני, אך גם ספק שירותי הגישה שדרכו ניגש המפרסם אל האינטרנט. כפי שאסביר להלן, בהם יש להתמקד.

תזכיר החוק מעורר קושי מהותי נוסף, והוא חוסר וודאות לגבי חובתם ואחריותם של השחקנים השונים ברשת האינטרנט (לשיטתי – מפעיל האתר וספק שירותי הגישה) לשמור את ה"נתונים הטכנולוגיים" ואת "פרטי המידע". סעיף 5 לתזכיר מסדיר את האופן שבו יכול המבקש לבקש מבית משפט להורות על חשיפת פרטי המפרסם. "הומצאה הבקשה לספק שירות" – כך מציע לקבוע סעיף 5(ב) לתזכיר – "יודיע על כך למנוי בתוך שלושה ימים מיום המצאתה ויעביר לו העתק ממנה…" (ההדגשה שלי). סעיף 5(ג) ממשיך ומציע לקבוע ש"בתגובתו לבית המשפט יודיע ספק השירות אם איתר את פרטי המידע של המנוי [המפרסם], וכן אם הודיע לו על דבר הגשת הבקשה". האם סעיף 5 מחייב את ספקי השירותים השונים לשמור נתונים אשר יאפשרו לאתר את המנוי? נוסחו של סעיף 5, יחד עם האפשרות התיאורטית לטעון שהעובדה שספק שירות מסוים התרשל בכך שהוא לא שמר את "הנתונים הטכנולוגיים" או את "פרטי המידע" אודות המפרסם ובכך גרם לנזק ראייתי, מותירים את השאלה הזו פתוחה. בכך מגלגל התזכיר את ההכרעה בעניין אל בתי המשפט. מדובר בשאלה כבדת משקל, שרבות נכתב אודותיה, וראוי שהמחוקק הוא שיכריע בה, ולא בתי המשפט. עניין רמי מור, אשר לא היה מיוצג בבית המשפט העליון, ואולי משום כך לא טען טענות מתבקשות רבות, מראה, גם אם באופן אנקדוטלי, שראוי שבשאלות כאלה יעסוק המחוקק. לגופו של עניין, נראה כי המניע שעומד בבסיס התזכיר הוא להימנע עד כמה שניתן מהסדרה של הנעשה באינטרנט. ככלל גישה זו היא ראויה. אולם, במקרה הזה, העדר הסדרה על-ידי המחוקק עלול ליצור חוסר וודאות בנקודה מרכזית של הדין, וחוסר עקביות בנוגע לאפשרות שעומדת למי שנעשתה כלפיו עוולה באינטרנט לתבוע סעד.

כאשר מתמקדים במפעיל האתר (או השירות) שבו נמצא הפרסום הפוגעני ובספק שירותי הגישה ישנם שלושה הסדרים עיקריים אפשריים. כל אחד מהם כבר זכה לבחינה ולדיון, ולכן אסתפק בהתייחסות קצרה אליהם בלבד. הסדר אפשרי אחד הוא ההסדר לפיו אין לאתר האינטרנט שבו פורסם התוכן כל חובה לשמור נתון כלשהו אודות המפרסם ואין לספק שירותי התקשורת כל חובה לשמור את כתובת ה-IP של המנוי. בכך נמסר העניין להכרעת השוק. יהונתן קלינגר סבור כי הטלת חובה לחשוף את "הנתונים הטכנולוגיים" ובנסיבות מסוימות גם "פרטי מידע" מצד אחד, והעדר חובה לשמור אותם מצד שני, עשויות ליצור עבור ספקי השירותים השונים תמריץ להימנע מלשמור את המידע האמור. כך עלולה להיווצר למעשה אנונימיות גורפת. אולם, כמו ביחס לניתוחי תמריצים אינטואיטיביים רבים, אפשר לטעון גם ההפך – ברוב המקרים לספקי השירותים השונים ישנם תמריצים פנימיים חזקים לשמור את המידע האמור, בעיקר לצרכי בקרה, אבטחה ושליטה על איכות התוכן, עד כדי שהם ימשיכו לשמור אותו גם בהעדר חובה לנהוג כך. אולם בעיני העיקר הינו נקודת האיזון העקרונית שגלומה בהסדר. הסדר כזה קובע איזון אשר מרחיב את ההגנה על חופש הביטוי, במחיר של קיום של במות שיאפשרו ביצוע עוולות תחת מעטה האנונימיות. האפשרות של הנפגע לתבוע תהפוך, אם כן, לאקראית לחלוטין, כתלות במדיניותם של האתר ושל ספק שירותי הגישה – מדיניות אשר יכולה אף להשתנות אד-הוק.

הסדר אפשרי נוסף הוא הסדר אשר מטיל חובה על מפעילי האתרים לשמור את כתובת ה-IP של המפרסמים בלבד, ועל ספקי שירותי הגישה לשמור את האפשרות להתאים את כתובת ה-IP לפרטי המנוי. יתרונו של ההסדר הזה הוא בכך שכדי לדעת מי עומד מאחורי הפרסום נדרש שילוב של מידע שנמצא בשני מקומות שונים, אשר רק בצו של בית משפט ניתן לקבל אותו, אך המידע יהיה קיים עבור מקרים בהם ראוי לחשוף את המפרסם. עם זאת, ההסדר הזה לא מונע ממפרסמים להשתמש במחשבים ציבוריים או ברשתות אלחוטיות פתוחות, באופן שימנע את איתורם. כפי שהסביר השופט ריבלין בעניין מור, ככל שהפרסום המעוול נעשה במתכוון, כך ממילא ינסה המפרסם לפעול באמצעים שלא יאפשרו את חשיפתו. לכן, דווקא בחלק מהמקרים בהם ראוי לחשוף את זהותו של המפרסם, לא ניתן יהיה לדעת מיהו.

פתרון נוסף הוא להטיל על אתרים חובה לשמור את פרטיהם המזהים של מי שמפרסם בהם, גם אם מבלי לחשוף זאת. פתרון כזה יאפשר בעת הצורך לדעת מי עומד מאחורי הפרסום, בפרט אם האתר ינקוט אמצעים להבטחת נכונות הפרטים המזהים שנמסרו לו. פתרון כזה, אם ישולב במבנה דומה לזה שמוצע בתזכיר, יאפשר פרסום בעילום-שם, אלא אם הוא כרוך בפגיעה שלא כדין באחר. הסדר כזה גם יוציא מהמשוואה את ספק שירותי הגישה של המנוי לאינטרנט, שממילא העניין שלו בדבר משני, ויותיר בה את רק האתר שבו הועלה הפרסום, שהוא צד מעוניין שאף מפיק רווחים מהפרסום. אולם, כפי שנאמר לעיל, הפתרון הזה מבטל את האפשרות להתבטא באנונימיות מוחלטת, מבלי שאיש ידע לעולם מיהו הדובר, ובכך מזיז את נקודת האיזון מחופש הביטוי והזכות לפרטיות של המפרסם אל זכויותיו המוגנות של הנפגע.

מהו ההסדר הרצוי? יש דעות רבות לכאן ולכאן. העיקר בעיני הוא שראוי שהחוק המוצע ישמיע עמדה ברורה בעניין. על פי דברי ההסבר לתזכיר, מחבריו אוחזים בעמדה לפיה "אין לראות ברשת האינטרנט 'עיר מקלט' המאפשרת ביצוע מעשי עוולה או הפרת זכויות מבלי לתת על כך את הדין. כנגד הזכות להתבטא ולפעול באופן אנונימי עומדת זכותו של מי שסבור כי ניזוק מהתוכן שהופץ, לגשת לערכאות לצורך מיצוי הדין ואכיפת זכויותיו (כגון הזכות לשם טוב או זכות כלכלית), זאת כשם שזכאי היה לכך בזירה שאינה וירטואלית". אם זו עמדתם, נראה שכדי להיות נאמנים לה עליהם לבחור בהסדר השלישי, אשר מבטיח שלא יהיו מעוולים אשר יתחמקו מלתת את הדין. זו גם עמדתי.

שתי הערות אחרונות. ראשית, אין זה נכון לעסוק באחריותם של ספקי שירות מבלי לעסוק בפעולות שעליהם לנקוט במקרה של תלונה על הפרה אצלם באתר. הדברים קשורים זה בזה, ואופן הטיפול בפרסום הפוגעני עשוי להשפיע על מידת הפגיעה. גם מהבחינה הזו, הצעת חוק מסחר אלקטרוני משנת 2008 טיפלה בעניין טוב יותר, וראוי לשוב אליה במקום להסדיר את הנושא באופן חלקי ובלתי ממצה. שנית, השופט ריבלין הצביע בעניין מור על כך שסדרי הדין הקיימים אינם מאפשרים, ככל הנראה, קיומו של הליך נגד צד אלמוני. סעיף 6 לתזכיר מאפשר למפרסם להתגונן בעילום-שם. לאור דבריו של השופט ריבלין, נראה כי מהלך כזה מחייב התאמות ושינויים גם בתחום הפרוצדורה.

מהפכה לפזיזים

2010-12-18T09:15:00.000+02:00

"זהו יום חג לציבור הצרכנים במדינת ישראל" כך הכריז יו"ר ועדת הכלכלה של הכנסת, אופיר אקוניס, בדיון שערכה הועדה בשבוע שעבר ב"תקנות ביטול עסקה". התקנות, שנכסנו לתוקפן ב-14 בדצמבר, מאפשרות לצרכנים להתחרט - להחזיר מוצרים שמחירם עולה על 50 ש"ח בתוך 14 ימים, ולקבל במקומם החזר כספי מלא. מתקין התקנות, שר המסחר והתעשייה בנימין בן אליעזר, סייר ביום כניסת התקנות לתוקף בקניון עזריאלי על מנת לבחון את רמת המוכנות ל"מהפכה הצרכנית", וכך הוא הסביר לאחד מבעלי העסקים את הגיונן של התקנות החדשות: "הרעיון הוא שאדם נכנס לחנות, קונה את מה שהוא חושב שהוא צריך, מגיע הביתה ומודד, מבין שזה לא מתאים לו ועל פי התקנות הוא יכול להחזיר ולקבל את כספו".

צודקים אקוניס ובן-אליעזר: ישנם צרכנים שהתקנות החדשות הן חג ומהפכה טובה עבורם. אלה הם הצרכנים ההססניים, הצרכנים שקונים מתוך בולמוס והצרכנים שאינם חושבים פעמיים. עבור הצרכנים האחראיים, שאינם נוהגים להחזיר מוצרים, התקנות החדשות הן חדשות רעות. מדוע?

עוסק אשר ייאלץ לקבל חזרה מוצרים ולהחזיר את מלוא התמורה ששולמה לו, ימכור את המוצרים האלה שנית, במחיר מלא כמוצרים חדשים או במחיר מופחת כמוצרים מוחזרים. בכל אחת משתי האפשרויות ייצא הצרכן האחראי ניזוק.

אם המוצר יימכר כמוצר חדש, הצרכן יחשוב שהוא קונה מוצר חדש לחלוטין אך בפועל הוא ירכוש, בניגוד לרצונו, מוצר שהוחזק על-ידי אדם אחר במשך 14 ימים. החזרת המוצר אמנם מותנית בכך שהמוצר לא נפגם ולא נעשה בו שימוש, אולם שימוש ניתן לטשטוש ונזק לעיתים נותר סמוי מהעין. אורך החיים של המוצר שהוחזר עלול להיות קצר יותר, למשל בגלל אחסון בתנאים לא נאותים או הובלה לא זהירה, והרוכש את המוצר המוחזר במחיר מלא כלל לא יידע שהוא מקבל תמורה פחותה בעד כספו.

אם המוצר יימכר כמוצר משומש במחיר מופחת, הרווח של המוכר מהמוצר המוחזר יהיה נמוך יותר. כדי לשמור בממוצע על אותה רמת רווח שהניב לו המוצר לפני כניסתן לתוקף של תקנות החדשות, יהיה על המוכר לייקר את המוצרים החדשים. כך הרווח הכולל ממוצרים חדשים וממוצרים מוחזרים יישאר כפי שהיה. אם מוצרים חדשים יהיו יקרים יותר בעקבות התקנות החדשות, הצרכן האחראי יממן את הצרכן ההססן – הוא ישלם יותר על האפשרות להחזיר את המוצר תמורת החזר כספי מלא – אפשרות שאין לו צורך בה. ניתן להציג את הנקודה הזו בדרך נוספת: תארו לעצמכם שכל מוצר אפשר היה לקנות במחיר מסוים ללא אפשרות להחזיר אותו, ובתוספת של עשרה אחוזים עם אפשרות להחזיר אותו. האם הייתם רוכשים את אפשרות ההחזרה? אם תשובתכם שלילית, התקנות החדשות אינן מטיבות עמכם.

כפי שעולה מהדברים שהשמיע שר המסחר והתעשייה בקניון עזריאלי, "תקנות ביטול עסקה" מאפשרות לקנות מבלי לבדוק בדיקה ממצה, מבלי לערוך סקר שוק, מבלי להתלבט לפני הקנייה. הן מעודדות צרכנות בלתי אחראית, ומיטיבות עם צרכנים פזיזים על חשבונם של צרכנים אחראים, שאינם נוהגים להחזיר מוצרים שרכשו.

המתמחה

2009-11-26T17:28:00.002+02:00

לשכת עורכי הדין אמונה על בחינת מתמחים והסמכתם כעורכי דין. בחינות הלשכה אינן מאורע זניח. ככל בחינה גדולה הן יוצרות מתח וחשש, ואי-עמידה בהן עשויה לפגוע פגיעה ממשית ביכולתו של הנבחן להתפרנס ממקצועו, לצד התחושות הקשות שמלווה כל כישלון. משכך, אין זה מפתיע שסביב הבחינות קמה תעשייה ל"הכנה לבחינות". עד לפני מספר שנים נשלטה תעשיית ההכנה לבחינות הלשכה על-ידי חברת מחשבות. אולם, בשנים האחרונות קמו למחשבות מספר מתחרים. אחד מהם הוא ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, שמפיקה מערך הכנה לבחינות הלשכה תחת המותג "המתמחה". בימים האחרונים, לאחר סיום בחינות הלשכה של מועד ספטמבר 2009, מתפאר "המתמחה" בכך שהמתמחים שהתכוננו לבחינה באמצעות חומרי ההכנה שלו השיגו תוצאות טובות באופן מובהק בהשוואה ללקוחותיהן של חברות אחרות. בבחינות קודמות אף התפאר "המתמחה" שלקוחותיו נהנו מ"שאלות מתנה" - שאלות שהועברו להם לפני הבחינה והופיעו בבחינה.

ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין נמצאת בבעלות לשכת עורכי הדין. ישנו טעם לפגם ברור, אף אם רק בבחינת מראית עין, בכך שארגון שאמון על בחינות שוויוניות וטהורות מפיק רווחים מהכנת חומרי הכנה לבחינות, שנמכרים תמורת סכומים ניכרים ואינם ניתנים לכל הנבחנים. ראוי לה ללשכת עורכי הדין שתחדל לאלתר מליטול חלק בתעשיית ההכנה לבחינות הלשכה, ותספק במילוי התפקיד שנמסר לה בחוק - עריכת בחינות הוגנות וראויות.

יהיה בסדר?

2009-03-20T19:13:00.005+02:00

"עכשיו קצת קשה לראות את זה, אבל בסוף יהיה בסדר" – זוהי הסיסמא שמובילה את מסע הפרסום הנוכחי של בנק לאומי. כף היד המנחמת של הבנק נראית מבעד למילים האלה כה רכה וידידותית, עד שאפשר לחשוב לרגע שחבר קרוב או בן משפחה עומד מאחוריה. ההסבר באינטרנט ממשיך את הנרטיב: "המצב קצת קשה? לאומי מציע לך הלוואת דיגיטל עד 80,000 ש"ח, לכל מטרה שתרצה, ללא ערבים, ללא בטחונות...". הנה: הבנק סומך עליך ומאמין בך - אל תדאג – האמן גם אתה בעצמך.

ומה אם לא יהיה בסדר?

בשנה האחרונה הזדמן לי לפגוש כמה אנשים שחשבו שיהיה בסדר. יכול להיות שהם הרגישו, כפי שהסביר לנו מסע הפרסום הקודם של בנק לאומי, שקצת כסף יכול לעשות אותם יותר מאושרים. הם החליפו את הטלויזיה, נסעו לחו"ל, ריהטו את הסלון, דיברו יותר בטלפון, ועמדו בקושי בתשלומי ההלוואה. התשלומים שלא נפרעו בזמן הלכו ותפחו. מכתבים אדומים החלו להגיע, ועימם נוספו על החוב מיני הוצאות ועלויות מנופחות. שקל הפך לשניים, כתאים סרטניים שנחלקים במהירות. אלה שנדרשו להביא ערבים, איבדו חברים ובני משפחה, ואלה שלא נדרשו להבטיח את ההתחייבות, מצאו את עצמם מגיעים להסדר תשלומים בהוצאה לפועל שלא יאפשר להם לעולם להגיע לכיסוי קרן החוב. כשהעניינים משתבשים, גם החיוך החברי של הבנק לא נראה עוד. חומה בצורה של עורכי דין שמדברים במילים מפולפלות עומדת כחיץ בין החייבים לבין מי שהיה עד לפני רגע החבר הטוב ביותר שלהם.

מסעות הפרסום של בנק לאומי נטועים היטב בתרבותנו. האושר הגדול שיביא עימו רק עוד קצת כסף הוא הכוח המניע של הקפיטליזם. צריכה מוגזמת וגלגול עלויותיה לעתיד, הם אחד מהגורמים המובהקים לשברו של החלום שבעטיו מושלכים מאות אלפי אמריקאים מבתיהם ונותרים חסרי כל, וישראלים רבים מפוטרים ממקום עבודתם.

לצד הרוח הקפיטליסטית נתברכה ישראל באתוס נוסף – תרבות ה"סמוך". באחד מנאומיו הגדולים אמר יצחק רבין ז"ל: "ה'יהיה בסדר' מלווה אותנו כבר זמן רב, שנים, והוא סממן לאווירה הגובלת בחוסר אחריות ברבים מתחומי חיינו. ה'יהיה בסדר', אותה טפיחת כתף חברמנית, אותה קריצת עין, אותו 'סמוך עלי' הוא סממן לחוסר סדר ומשמעת, למקצועיות שאיננה, לבטלנות שישנה... אנחנו כבר למדנו בדרך הקשה והכואבת ש'יהיה בסדר' פירושו שהרבה מאוד לא בסדר". כשבנק לאומי לא דורש כל בטוחה להבטחת ההלוואה, ולא מוודא שחייו של הלווה לא יהפכו כתוצאה ממנה לסיוט, הרבה מאוד לא בסדר. אם "עכשיו קצת קשה לראות את זה", יכול להיות שאין כל קרקע יציבה באופק, והאופטימיות המשדלת אינה אלא מקסם שווא. דבר אינו עומד מאחורי אותו "יהיה בסדר" של בנק לאומי - שיהיה הראשון להתנכר כשהדברים ישתבשו.

האם כתוצאה מההבלים המתוקים האלה יותר אנשים נוטלים הלוואות? בבנק לאומי בוודאי חושבים כך. הרווח שמסע הפרסום צפוי להניב לבנק אמור בוודאי, לכל הפחות, לעלות על עלותו - כשני מליון דולר. זוהי הראיה הטובה ביותר לכך שהגיעה העת לרגולציה של פרסומות להלוואות.

היי און גסולין

2008-11-21T12:35:00.002+02:00

המשבר הפיננסי כפה על חברות היי-טק רבות – גדולות כקטנות - לקצץ באופן משמעותי בהוצאותיהן. הכסף ימשיך להתייקר ומי שלא יקצץ עכשיו לא יצליח לשרוד – זו הדעה הרווחת. בחברות שהמשאב העיקרי שלהן הוא אנשים, וההוצאה השוטפת הכבדה ביותר שלהן היא שכר, הדרך המהירה והיעילה ביותר לקצץ היא פיטורים: פטר עשרה אחוזים מהעובדים ותחסוך עשרה אחוזים מההוצאות השוטפות בקירוב. עבור חלק מהחברות המשבר הוא תירוץ מצויין לפטר את מי שאין עוד חפצים בשירותיו אך לא היה נעים לפטר אחרת. עבור אחרות פיטורים הן רע הכרחי. לדעתי, לפני שיוצאות חברות הטכנולוגיה במחול אחרון ופרידה, ראוי לקצץ קיצוץ רוחבי בין כל העובדים, שיחסוך אמנם מעט יחסית, אך יועיל הרבה.

במשך השנים השתרש הנוהג שחברות היי-טק מעניקות לעובדיהן כהטבה רכב חכור. מקורו של הנוהג בכלל המיסוי שאפשר להצמיד לעובד רכב לשימושו בתמורה למס נמוך יחסית. הייתה זו בעצם מעין-פרצה שאפשרה להעניק לעובדים הטבה שמוסתה בשיעור נמוך בהרבה משיעור המס השולי החל עליהם, ובכך לחסוך מס הכנסה. בשנים האחרונות הועלה שווי השימוש ברכב למס על מנת שישקף טוב יותר את שווי ההטבה. למרות העלאת השווי, הנוהג לפיו עובדי היי-טק מקבלים רכב חכור נותר על כנו.

לפי ההסדר הנפוץ בין העובדים לחברות ההיי-טק, העובד משלם את דמי חכירת הרכב (לפי סוג הרכב בו בחר) מתוך שכרו ברוטו ונושא במס החל על השימוש ברכב. בכך הוא מקבל לידיו רכב ללא כל הוצאה נוספת או טרחה הכרוכה בטיפול בו. דמי החכירה מפנימים בדרך כלל את כל ההוצאות הנלוות לשימוש ברכב למעט דלק, ובעלות הדלק – כך נהוג – נושאת החברה. זהו בעיני אתר הכרחי לצמצום.

ההשתתפות בעלות הדלק לעיתים קרובות אינה מוגבלת בסכום. החברה מזרימה דלק למיכל המכונית של העובד בשיטת "שרוף כפי יכולתך". לפיכך, רבים מהמחזיקים במכוניות ליסינג לא יחשבו פעמיים לפני "קפיצה לאילת" או לפני כל נסיעה מיותרת. מי שלא נושא במלוא עלות פעילותו לעולם לא יפעל בצורה יעילה. כך מבוזבז משאב יקר (נפט) ונוצר זיהום אוויר שלא לצורך. יתרה מכך, חברות ההיי-טק נותנות לעובדים תמריץ לנסוע במכונית ולא בתחבורה ציבורית או ברכיבה על אופניים: עובדים שבוחרים לוותר על מכונית חכורה לא מקבלים כתוספת למשכורתם את עלות הטבת-הדלק לחברה - עלות שממילא נכונה החברה להוציא עבור העובד. משכך, שני עובדים שנהנים מתנאים העסקה זהים – עובד שיבחר לממש את הטבת הרכב החכור יקבל יותר מרעהו שיוותר עליה.

אין כל סיבה שחברות היי-טק יצרו כשל שוק בהיקף השימוש בתחבורה פרטית ובהיקף צריכת הדלק. אכן, עסקת החבילה של רכב-חכור צריכה לכלול הקצבה מסוימת של דלק, שהרי העובד נושא בתשלום המס על שווי השימוש ברכב. אולם מכאן ועד עסקה של "דלק כפי יכולתך" רחוקה הדרך. ראוי שחברות ההיי-טק יקציבו לכל עובד מכסה חודשית מסוימת, 150 ליטרים בחודש למשל, שמעליה יצטרך העובד לשאת בעלות הדלק, ואם לא ינצל אותה במלואה או יוותר מראש על הטבת הרכב החכור, יקבל את השווי שלא נוצל בתוספת כסף למשכורתו. אם איכות הסביבה לא הייתה סיבה מספיק טובה לכך, הצורך להדק חגורה עכשיו בהחלט יכול להוות תירוץ.

לשנה הבאה בירושלים

2008-10-01T16:07:00.004+03:00

רכבת סבירה לירושלים. חסרונה הוא אחד המחדלים המשונים, המרגיזים והרעים ביותר של הרשות המבצעת. רכבת ישראל, באופן כללי, לועגת מידי יום לאלפי אנשים שנאלצים להמתין לרכבות מאחרות, לסבול את הצפיפות, לעמוד בנסיעות ארוכות ולפלס את הדרך בין חיילים ששוכבים במעברים ומתחת לכיסאות. הודו זה כאן. אך בכל זאת, למרות השירות הגרוע, הרכבת מאפשרת ניידות חיונית.

ההנהגה הישראלית נמצאת בירושלים. בסיסו של שירות המדינה נמצא בעיר. משרות חשובות ואטרקטיביות מוקמו שם. אלא שהעיר אינה נגישה. כדי לעבוד בירושלים צריך לגור בירושלים. התחבורה הציבורית אליה כמעט ולא קיימת, התחבורה הציבורית בתוכה עלובה והנסיעה אליה מידי יום ברכב מסוכנת ובלתי צפויה לאור הפקקים המשתנים בעליה לעיר משער הגיא. רבים אינם מוכנים לשלם את המחיר של מגורים בעיר הקשה, העצבנית, הגזענית והנחשלת הזאת כדי לעבוד בה. לכן, על כל משרה סופר-אטרקטיבית בירושלים, מתחרים בוודאי בעיקר תושבי ירושלים, ובפרט, פחות אנשים משהיו צריכים להתחרות. המנהל הציבורי לא מאויש על-ידי הטובים ביותר בארץ, אלא על-ידי הטובים ביותר בירושלים, ופניו מיושנות, לאות ועלובות כפני העיר.

האם העדר הרכבת אינו אלא קונספירציה של תושבי העיר, שאוחזים במשרות הציבוריות הבכירות ולא רוצים שתושבי שאר-ישראל ישתלטו עליהן? זו קריקטורה מופרכת ומשעשעת. אולם, מה שבטוח הוא שהניהול הכושל (והמושחת, כך מסתמן) של פרויקט הרכבת לירושלים נעשה על-ידי הרשויות הירושלמיות, האוחזות בתרבות המקומית.

גישה נוחה לירושלים תגביר את תנועת האנשים בעיר. היא תביא לאיוש הרשויות הציבוריות על-ידי האנשים הטובים ביותר, שינהלו את המדינה בצורה הטובה ביותר. היא תסייע להפשרת הקיפאון הירושלמי ותסייע לעיר להתפתח, עד כדי שאולי היא תהפוך גם למקום מגורים סימפטי. הלוואי וישראל תתברך בברכה זו בשנה הבאה.

לוי נגד נורקייט - פרשנות

2008-10-01T15:56:00.009+03:00

בפסק דין שניתן בבית המשפט העליון לאחרונה (ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ) קבע השופט דנציגר כי: "על אף כללי הפרשנות שנקבעו בהלכת אפרופים ובהלכת ארגון מגדלי ירקות, מן הראוי כי במקום בו לשון ההסכם היא ברורה וחד משמעית, כגון המקרה שבפני, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם". התבטאויות מעין אלה נוטות לשמש שופטים כקרדום לחפור בו, ועל כן אין זה מפתיע שבפסק דין שניתן שבועיים לאחר פסק הדין האמור (ע"א 5925/06 בלום נ' אנגלו סכסון בע"מ), ציין השופט דנציגר: "לאחרונה הבעתי את דעתי לפיה כאשר לשון ההסכם היא מפורשת, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם [ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ...] ואני סבור כי דברים אלו יפים גם לעניין שבפני".

"על אף כללי הפרשנות שנקבעו בהלכת אפרופים ובהלכת ארגון מגדלי ירקות..." – במה דברים אמורים? פסק הדין בעניין אפרופים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265) שניתן באפריל 1995 שינה את ההלכה בדבר פרשנות חוזים (המעוגנת בסעיף 25 לחוק החוזים) וביטל את שיטת הפרשנות שנהגה עד אז – הפרשנות הדו-שלבית. שיטה זו מבוססת על התפיסה שהחוזה הכתוב הוא הביטוי האמין והמדויק ביותר להסכמת הצדדים, ולכן אם אפשר, יש להסתפק בו כדי להכריע את הסכסוך ביניהם. בהתאם לכך, במלאכת הפרשנות פנו בתי המשפט ראשית לחוזה הכתוב (השלב הראשון), ורק אם לא הצליחו להתחקות אחר כוונת הצדדים באמצעותו, המשיכו ובחנו את הנסיבות החיצוניות לחוזה (השלב השני).

בפסק דינו המונומנטלי בעניין אפרופים מתח השופט ברק ביקורת נוקבת על שיטת הפרשנות הדו-שלבית. לדידו פרשנות דו-שלבית אינה ממצה את האמצעים העומדים בידי הפרשן להתחקות אחר תכלית החוזה בעיני הצדדים: "לשון הטקסט צריכה להתפרש על-פי תכליתו ותכלית הטקסט נלמדת מכל מקור אמין ומתגבשת על-פי שיקול-דעתו של הפרשן באשר למשקלן היחסי של התכליות העולות מהמקורות השונים... אם אומד הדעת הוא כה קריטי בפרשנות החוזה, ואם הדבקות בו היא הפאראמטר המרכזי, האין זה חיוני לתת לשופט-הפרשן חופש (פרשני) לפנות לכל מקור אמין - בין שזו לשון החוזה ובין שאלה הנסיבות החיצוניות - כדי לעמוד מהן על אומד דעתם של הצדדים?". השופט ברק ציין כי פרשנות המסתפקת בביאור החוזה הכתוב מחייבת את הפרשן להשתמש בתפיסתו-שלו בדבר משמעות המילים הכתובות במקום תפיסתם של הצדדים עצמם. משכך, הפרשנות הדו-שלבית טומנת בחובה בהכרח יסוד אובייקטיבי העומד בסתירה למטרה הפרשנית – לאתר את כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים. זאת ועוד, טען השופט ברק, הפרשנות הדו-שלבית אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב הדורש כי לחוזה יינתן מובן העולה בקנה אחד עם כוונתם המשותפת של שני הצדדים.

לאור ביקורת זו נקבע בעניין אפרופים כי בפרשנות החוזה יש להביא בחשבון את לשון החוזה בד בבד עם נסיבות כריתתו, ולייחס לכל מקור רלוונטי את המשקל המתאים לו בנסיבות העניין. "אכן, השלב הראשון (גזירת אומד הדעת מתוך הלשון הברורה) עשוי להיות נקודת מוצא של התהליך הפרשני. אסור לו שיהא גם נקודת סיום. הפרשן צריך לעבור לשלב השני (גזירת אומד הדעת מתוך נסיבות חיצוניות) ולחזור לשלב הראשון וממנו לשני, הלוך וחזור, ללא כל מגבלות של 'לשון ברורה' או 'לשון עמומה', עד שתנוח דעתו כי עלה בידו לגבש את אומד דעתם של הצדדים לחוזה. עם 'נתון' חיוני זה ייגש לשליפת המשמעות המשפטית ממיגוון המשמעויות הלשוניות של הטקסט. רק אז תנוח דעתו כי לשון החוזה היא ברורה". אולם, אם לאחר שבחן השופט את לשון החוזה ואת נסיבותיו לא הצליח להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים, אזי יהא עליו לפרש את החוזה באופן אובייקטיבי, לפי התכלית שהיו מעניקים לו צדדים סבירים ותמי-לב בנסיבות העניין.

הלכת אפרופים זכתה לביקורת רבה מצד עורכי הדין שסברו כי היא פתחה בפני בתי המשפט את האפשרות להכריע סכסוכים חוזיים כראות עיניהם ללא מגבלות הטקסט החוזי ופגעה בוודאות שבהסדרת יחסים משפטיים באמצעות חוזה כתוב. לאור זאת, החליט המישנה לנשיא חשין, במלאת עשר שנים להלכת אפרופים, לבחון אותה מחדש במסגרת בקשה לדיון נוסף בפסק דין שהכריע סכסוך שנסב על פרשנותו של חוזה - עניין מגדלי ירקות (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית נ' מדינת ישראל): "למעלה מעשור חלף מאז באה לעולם ההלכה הקרויה בפי כל הילכת אפרופים... הלכה שהביאה עימה שינוי של-ממש - אפשר אף נאמר: מהפכה - באורח פירושם ובדרכי יישומם של חוזים. הלכה חשובה זו נפסקה במושב שלושה וברוב דעות - שני שופטים כנגד אחד - ואף שבסמוך לאחר פסיקתה נתבקש בית-המשפט לקיים בה דיון נוסף במושב מורחב, נדחתה הבקשה מן הטעם ש'אין פסק הדין מבטא גישה חדשנית או מהפכנית בפרשנות חוזה'" על אף שתשעת שופטי בית המשפט העליון שישבו במותב היו חלוקים בדעתם מי מהצדדים לסכסוך הקונקרטי צודק, הסכימו כולם כי הלכת אפרופים נכונה ונשענת על יסודות איתנים. השופט חשין טען שעל אף שההלכה עצמה נכונה, יישומה לאורך השנים על-ידי בתי המשפט – "רוחה" של ההלכה - "הרחיק לכת והביא להתערבות חריפה בחוזה שכרתו הצדדים ובכוונותיהם כפי שעלו מלשון החוזה ומראיות חיצוניות שהוצגו לבית-המשפט". השופט גרוניס שהצטרף לשופט חשין ציין: "הבעיה איננה בהלכת אפרופים עצמה, אלא באווירה שיצרה. האזהרה מפני הפיכתו של בית המשפט למעין 'צד' לחוזה, ומפני שִכְתוּב החוזה על ידי בית המשפט, ראוי לה שתהדהד מבית המשפט בקרית שמונה ועד זה שבאילת".

דיון-נוסף מגדלי ירקות, אם כן, חיזק באופן מוחלט את הלכת אפרופים, וצרף לה הערת אזהרה מפני הפעלה לא נכונה שלה והתערבות יתר בחוזים. פסק הדין הבהיר כי בפרשנות חוזה על בית המשפט לשקול את התמונה בכללותה, כפי שהיא מצטיירת מהחוזה הכתוב ומנסיבות כריתתו. על בית המשפט לבחון את כל המקורות העומדים לרשותו ולהעניק לכל אחד מהם את המשקל הראוי לו. אין לתת לחוזה הכתוב או לנסיבות כריתתו עדיפות אפריורית ומשקלה של כל ראיה ייקבע לפי עובדות המקרה הפרטניות. כפי שהסביר השופט ריבלין "בבחינת אומד דעתם של הצדדים לחוזה השופט אינו בוחן דברים שבלב. הוא מנסה לאתר את רצונם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים עת שכרתו את החוזה ביניהם, כפי שהוא משתקף ב'סיפור' שהם מספרים, מתחילתו בשלב המשא-ומתן והרקע שקדם לו ועד לסופו... אכן, החוזה הכתוב הוא פרק חשוב – לעיתים החשוב ביותר – בסיפור. אולם השופט אינו יכול להסתפק בבחינת מילותיו של החוזה. בדרך כלל, לא ניתן להעניק משמעות למילים מבלי לדעת באיזה הקשר ובאילו נסיבות נכתבו. מילים ומשפטים מקבלים משמעויות שונות בהקשרים שונים... לשון החוזה על רקע ההקשר שבו נכתבו או נאמרו הדברים, מהווה ראייה חשובה בהתחקות אחר אומד דעת הצדדים. לאותה "תחושת הבהירות" הקמה עם תחילת קריאתו של החוזה בראי הקשרו הכללי, המעידה על המשמעות האינטואיטיבית של הדברים, ישנה חשיבות... אולם "תחושת הבהירות" שנוצרת בחלל הריק עלולה להטעות... כפי שאין חולק, שצד לחוזה שעומד באופן דווקני על משמעותו המילולית, "האותיות היבשות", תוך שהוא מתעלם מרוחו של החוזה, נוהג שלא בתום לב, כך אין אנו נוהגים להתעלם באופן גורף מההקשר והנסיבות שאופפים אותו... ההליך הפרשני, כאמור, אינו אלא ניסיון להתחקות אחר אומד דעת הצדדים. לשם כך נדרש בית המשפט לראיות השונות המובאות בפניו ומייחס להן משקלות שונים המשקל שיש לייחס למשמעות האינטואיטיבית העולה מקריאת החוזה, עשוי להשתנות בין קטגוריות שונות של חוזים שונים, והוא תלוי בנסיבות המקרה הקונקרטי. במקביל עשוי גם להשתנות המשקל שיש ליתן לנסיבות שמחוץ לחוזה הכתוב...".

הנה כי כן, פסק דינו של השופט דנציגר עומד לכאורה – כפי שהוא עצמו מעיד – בניגוד להלכת אפרופים ומגדלי ירקות: "במקום בו לשון ההסכם היא ברורה וחד משמעית... יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם". אלא שמבט קרוב יגלה כי פסק הדין דווקא עולה בקנה אחד עם הלכת אפרופים. הבחנה זו נשענת על המילים "לשון ברורה וחד משמעית". מהי "לשון ברורה"?

בעניין מגדלי ירקות כתב השופט חשין: "ידענו כולנו - במיוחד יודעים זאת עורכי-הדין המעסיקים עצמם בניסוחם של חוזים - כמה יגיעות מתייגעים צדדים ונציגיהם לעת שמנסחים הם חוזה; כמה עמלים עורכי-דין המדקדקים בכל מילה ובכל ביטוי, בכל תו ותג, בכל פסיק ונקודה; כמה ישיבות תהיינה, כמה דיונים ייערכו, כמה ויכוחים יהיו כמעט על כל פיסקה, כמעט על כל משפט; כמה טיוטות תוחלפנה בטרם יגיעו הצדדים ובאי-כוחם אל עמק השווה וינסחו חוזה מוסכם על הכל... הלשון - לשון משותפת היא לכולנו. חולקים אנו אותו מילון – מילון כתוב המונח על מדף ומילון שאינו כתוב והוא בראשנו - מילון המורה אותנו פירושן של מילים ומשמעותם של ביטויים בלשון המקובלת, בלשון בני-אדם, בשפת היומיום... דרך כלל מבינים אנו את דברו של זולתנו אף ללא תהליך מורכב של פרשנות ובלא שנידרש לנסיבות ולעקרונות-על שינחונו. ומתוך שיודעים אנו כי חוזים נכתבים אף הם בידי בני אדם כמותנו – לא עוד, שלעיתים קרובות נכתבים הם בידיהם של אנשי-משפט שלשונם היא לשוננו וניסיון וכלי-משפט שבידיהם דומים הם לכלי-משפט שבידינו – אך טבעי הוא כי ברוב המקרים, ועל יסוד הנחת מוצא כי הצדדים נתכוונו למילים, לביטויי לשון ולמשפטים כפשוטם, נוכל לפרש חוזה פלוני אף ללא תהליך פרשני מורכב".

אכן, תהליך הפרשנות בדרך כלל אינו תהליך מורכב. מילה נאמרת על ידי הדובר ומובנת מיד על ידי השומע. משפט שנכתב נקרא ומובן ללא מאמץ מיוחד. אך האם משמעות הדבר שהלשון כשלעצמה יכולה להיות "ברורה וחד משמעית"? טלו למשל את הביטוי "כוס קפה". ל"כוס קפה" תהיה משמעות שונה לגמרי בבית קפה ובחנות כלי-בית. גם המילה "קפה" תקבל משמעות שונה בחנות תבלינים ובמסעדה. יתר על כן, לעיתים נדמה שבבתי-קפה מודרניים, המילה "קפה" מכלילה מגוון כה רחב של מיני משקאות, עד כדי שהיא עצמה חסרת משמעות. דוגמא נוספת: דמיינו קבוצת חברים שיושבת להנאתה בפארק הירקון. לפתע, אחד הנוכחים אומר "בוטן". למה כוונתו? ברור, שאם הוא משתעל ומצליח בקושי להגות את המילה, הרי שהוא מסביר מה הסיבה לשיעול שתקף אותו ואולי אף מבקש עזרה. אולם, אם הוא מצביע על קערת הבוטנים ומביט בעיניו של מישהו שיושב קרוב אליה, הרי שהוא מבקש שהקערה תועבר אליו. אפשרות נוספת, מופרכת במקצת, היא ש"בוטן" הוא אחד משמות החיבה בו הוא מכנה את רעייתו, ובמילה בוטן הוא התכוון לבקש את תשומת ליבה (דוגמא זו דומה לדוגמת ה"סוס" המפורסמת של הנשיא ברק, המתייחסת לשימוש בשפה פרטית). מילים לבדן – גם מילים שנאמרות בשפה הציבורית - אומרות מעט. הן רסיסי-מידע. ההגדרה המילונית של המילים "כוס" ו"קפה" או של המילה "בוטן" – אין בה כדי למצות את מנעד ההקשרים הרחב שמעניקות נסיבות שונות לכל אחת מהן (להרחבה ראו מנחם מאוטנר "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כט 17 (תשס"ה)). לשון לעולם תהא ברורה על רקע ההקשר בו היא נאמרת, וכפי שציין השופט ברק "בהירותה של הלשון צריכה להיקבע בסוף התהליך הפרשני ולא בתחילתו". לדברים אלה הצטרף בהסכמה, עשר שנים לאחר שנכתבו, גם המישנה לנשיא חשין, וכפי שנראה מיד, כך למעשה נהג גם השופט דנציגר בפסק-דינו.

המערער בעניין נורקייט מכר למשיבות טכנולוגיה לעיבוד בשר והתחייב להעמיד לרשותן את הידע והניסיון שלו באמצעות שירותי ייעוץ שלא יפחתו ממאה שעות בחודש. סעיף 5 להסכם הסדיר את התמורה שתשולם למערער, וקבע שמידי חודש ישולם למערער סכום שנע בין 10,000 ל-20,000 ₪ (כתלות בהתקדמות המיזם). השאלה שהתעוררה בסכסוך בין הצדדים הייתה באילו נסיבות יכולות המשיבות להפסיק את התשלום למערער. שאלה זו הוסדרה בכמה סעיפים בהסכם, שהרלוונטי לסכסוך הקונקרטי היה סעיף 5.8: "הועבר עיבוד הבשר בתחום לספק חיצוני יופסקו התשלומים לאלתר (רק במקרה שהעיבוד בטכנולוגיה שונה לחלוטין) באופן מהותי" (כך במקור).

פסק דינו של השופט דנציגר נפתח בסיפור המקרה. תחת הכותרת "רקע עובדתי" מספר השופט דניצגר על עיסוקן של החברות שהתקשרו בחוזה, על הטכנולוגיה שנמכרה ("שיטת עיבוד בשר הכרוכה בהזרקה ועיסוי, אשר מאפשרת להוסיף לבשר המעובד משקל באופן המגדיל את הרווחים בעת שיווקו") ועל הקשר בין המערער לבין הטכנולוגיה ("המערער אינו הממציא של הטכנולוגיה, אלא התאים טכנולוגיה קיימת, פיתח אותה והכניס בה התאמות ושינויים לצרכי המשיבות"). בהמשך, מפרט השופט דנציגר את טענות הצדדים, הכוללות פרטים רבים שבוודאי אינם נכללים בחוזה הכתוב. כך, למשל, המערער סיפר כי מטרתו בחוזה הייתה "להבטיח כי במקרה בו לא ייעשה שימוש כלשהו בטכנולוגיה שלו, בין אם על ידי המשיבות ובין אם על ידי ספק חיצוני, הוא יהא רשאי להעניק שירותים למשיבות (כל עוד הוא יהיה מעוניין בכך) והן תמשכנה לשלם לו". לקראת פרק ההכרעה בפסק דינו, כותב השופט דנציגר: "למעשה, מדובר בעסקת רכישה של טכנולוגיה אותה פיתח המערער ב"תשלומים" וכנגד מתן שירותי ייעוץ ופיקוח על ידי המערער. ככלל, ההיגיון המסחרי מחייב כי כאשר התמורה בגין מוצר כלשהו משולמת על ידי הרוכש בתשלומים, אין לאפשר לו להפסיק את ביצוע התשלומים רק משום שהפסיק את השימוש במוצר, אלא אם הוסכם במפורש אחרת". המילה "למעשה" מרמזת אולי שההבנה שמדובר בעסקה בתשלומים, אינה נגלית על פני הדברים מהחוזה הכתוב. נוסף על כך, כדי להבין מה נפקותה של עסקה בתשלומים, פונה השופט דנציגר אל "ההגיון המסחרי" ומוסיף בטעות מרכיב אובייקטיבי אל הפרשנות (מנהגם של צדדים סבירים בעולם המסחרי). נוסף על כך, בחשבון ההכרעה מזכיר השופט דנציגר פרטים נוספים ממעמד החתימה על החוזה ומתקופת קיום החוזה שבוודאי אינם מוזכרים בחוזה הכתוב, כמו למשל חששן של המשיבות מהיותה של הטכנולוגיה ניסיונית וכי התנהלות המשיבות בתקופת קיום החוזה "מלמדת הלכה למעשה על הלך מחשבתן של המשיבות ביחס לאופן שבו יש לפרש את סעיף 5.8 להסכם הייעוץ."

פסק הדין עושה שימוש בפרטים רבים שמצויים מחוץ לטקסט החוזי על מנת להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים. כיוון שההקשר חיוני להבנת הטקסט, לא קיימת אפשרות סבירה אחרת. לפיכך, בניגוד לאמור בו, פסק-דינו של השופט דנציגר אינו עומד בניגוד ל"כללי הפרשנות שנקבעו בהלכת אפרופים ובהלכת ארגון מגדלי ירקות". ההפך הוא הנכון. המסקנה כי "לשון ההסכם ברורה וחד משמעית" היא המסקנה הסופית בפסק הדין והיא הוסקה על רקע מכלול הנסיבות. פסק-דין שעומד באמת בניגוד להלכת אפרופים ועושה שימוש אך ורק בחוזה הכתוב, היה פסק-דין קצר, שמתייחס אך ורק לטקסט החוזי, כדוגמת: "המערער טען כי יש לפרש את סעיף 5.8 כך, המשיבות חשבו כי יש לפרש אותו אחרת, מקריאת החוזה סבורני כי הדין עם המערער". שיטת פרשנות כזו, כפי שהוסבר לעיל, הייתה חוטאת לאמת, מובילה לתוצאות אבסורדיות ולעיתים אף מעניקה יתרון לצד שאינו נוהג בתום-לב.

בית המשפט המחוזי בעניין נורקייט טעה בכך שהחליט לבחון את תכליתו האובייקטיבית של ההסכם גם כאשר הייתה התכלית הסובייקטיבית ברורה. זוהי טעות גסה שחוטאת למהות הבסיסית ביותר של דיני החוזים. טעות זו צריך היה בית המשפט העליון לתקן. אולם, מכאן ועד להצגת הדברים כהסתייגות מהלכת אפרופים – הסתייגות שאיננה מבוססת – רחוקה הדרך. כפי שכתבה השופטת נאור בפסק-דינה בעניין מגדלי-ירקות: "הלכת אפרופים צריכה, לדעתי, לעמוד על כנה כפי שהיא. אנו ערים לטענות הנטענות לפיהן הלכה זו יצרה אי וודאות. טענות אלו מועלות לעיתים גם באולמות המשפטים. הייתי מציעה למבקרים לחזור ולקרוא, לראות מה נאמר ומה לא נאמר. זו הצעתי גם למבקשים לעשות שימוש בהלכה, לעתים תוך הפלגה למרחקים".

הייטק

2008-09-04T21:38:00.003+03:00

גרפיטי בכניסה לרמת החי"ל - "היי-טק שמיי-טק העיקר הבנאדם". כדורבנות.

תירה בו, תירה בו

2008-07-21T21:07:00.004+03:00

'המג"ד אמר לי 'תירה בו, תירה בו' - כך העיד החייל שירה כדור גומי מטווח אפס בפלשתינאי כפות. קראתי ונזכרתי בשיר המצויין של הבילויים "תנשב הרוח". אפשר להאזין במייספייס של הלהקה.

תנשב הרוח
מילים: ימי ויסלר
לחן: הבילויים

תנשב רוח תנשב
העצים מרכינים את ראשם
השמיים אותם השמיים
ואין כל סימן למטר

תישן ילד תישן
שאלות זה דבר מסוכן
הם היו רחוקים מהעיר
זה טיפה מסובך להסביר

תאחז בזה
אנחנו ניסינו מאוד
כיסינו את כל החורבות
שינינו את שמות הרחובות
ניסינו מאוד
היסינו שמועות
כשבעצם קיווינו לשיר עם אבינו
סובב לו סובב הפינג'אן
תאחז בזה

נכון ילד נכון
שאכלנו אותם בלי לימון
שסגרנו אותם בפסנתר
בזמנו זה נראה מסתבר

נכון ילד נכון
שנכנסנו על זברות לכפר
לא עשינו את זה מרצון
זה היה המ"פ שאמר

תאחז בזה
אנחנו ניסינו מאוד
כיסינו את כל החורבות
שינינו את שמות הרחובות
ניסינו מאוד
ניקינו כתובות
כשבעצם קיווינו לשיר עם אבינו
סובב לו סובב הפינג'אן
תאחז בזה

נכון ילד נכון
שהחזקתי אותה מאחור
זה היה לצרכי בטחון
כשעברנו עליה בתור

נכון ילד נכון
שלקחנו אותה אל החול
שנתנו לה את שתחפור
בזמנו זה נראה פתרון

תאחז בזה
אנחנו ניסינו מאוד
כיסינו את כל החורבות
שינינו את שמות הרחובות
ניסינו מאוד
היסינו שמועות
כשבעצם קיווינו לשיר עם אבינו
סובב לו סובב הפינג'אן
תאחז בזה

לא ל-iPhone

2008-07-21T14:40:00.004+03:00

ח מש סיבות טובות מדוע לא לרכוש iPhone - צוטט בלינמגזין.

מידת הוודאות

2008-07-16T15:18:00.003+03:00

השאלה המדאיגה ביותר בעיני סביב עסקת השבויים היא מה הייתה מידת הוודאות שבה ראשי קהילית הביטחון וראש הממשלה ידעו מה עלה בגורלם של אהוד גולדווסר ואלדד רגב זכרם לברכה. אני חושש שכולם ידעו שהם מתים. כולם ידעו, כי הרב הצבאי הראשי החל בהליכים (שהופסקו) להכרזתם כחללים. כולם ידעו, כי כולם אמרו שתשעים ותשעה אחוזים שהם מתים. כולם ידעו, אבל לאף בכיר באגף הבטחוני של ההנהגה – מראש הממשלה, דרך שר הביטחון ועד צמרת צה"ל וקהיליית המודיעין - לא היה האומץ ולא הייתה האחריות להישיר מבט למשפחותיהם ולעם ישראל ולומר: "למרבה הצער, הם מתים. האמינו לי, מהמידע שבידינו התשובה ברורה. זו צריכה להיות נקודת המוצא למשא ומתן, ולאופן שבו מעריך עם ישראל את התמורה הראויה בעסקת חילופים. אין בליבי ולו ספק קל בכך".

שאלת גורלם של אודי ואלדד לא הייתה שאלה במטאפיזיקה. ככל שאלה, הייתה זו שאלה של הערכת הסתברויות. לעולם אין וודאות מוחלטת. האם המחשב עליו אני מקליד הוא אפור? אפשר להשיב על כך "כן", ואפשר להשיב על כך "תשעים ותשעה אחוז שכן". התשובה האחרונה תהיה בטוחה יותר. אלא שמנהיגים, מתוקף תפקידם, נאלצים לקבל החלטות רציונאליות בתנאים של חוסר וודאות. עליהם להיות נחרצים. זהו הקושי והאתגר שמוטל עליהם. זו הסגולה שבה ניחנו.

במקרה הזה, אני חושש שהוודאות הייתה רבה מאוד, והאומץ שנדרש כדי להחליט לא היה גדול מהאומץ הדרוש בדרך כלל ממנהיגי מדינת ישראל. על שופט מוטלת האחריות להחליט ליטול מאדם את חירותו לעולם כאשר אין ספק סביר שהוא רצח, לא כאשר הדבר ברור בוודאות מוחלטת. אכן, כפי שהראו כהנמן וטברסקי במחקריהם המונומטליים, בני האדם נוטים להפריז במשקלן של הסתברויות נמוכות. אלא שהיכולת להתעלות מעל הכשל הזה, ולתפקד היטב בעולם של ספק, היא דרישת סף מכל מתמודד על תפקיד הנהגה.

ההחלטה לא לקחת אחריות ולא לומר באומץ מה עלה בגורלם של אודי ואלדד היא מופע נוסף של התרבות הרעה של הממשלה הנוכחית, שבאופן מקיאבליסטי שמה לנגד עיניה מטרה אחת: לשרוד. מי שרק רוצה לשרוד אינו פועל, אינו מדבר ובוודאי אינו נוטל סיכון כשצריך. הוא נשאר במקום. הוא מתכופף מהר. ההבראה מהבינוניות ומהעדר הסמכות תהיה האתגר הגדול ביותר בעידן הממשלה הבאה.

הצעת חוק מסחר אלקטרוני

2008-07-11T11:47:00.009+03:00

בשבוע הבא תידון בוועדת המדע והטכנולוגיה של הכנסת "הצעת חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ח-2008". הצעת החוק באה להסדיר שני תחומים עיקריים: החלק הראשון של ההצעה (פרקים ג' ו-ד') עוסק ב"היבטים שונים של שימוש במסמכים אלקטרוניים במהלך פעילות מסחרית", ואילו חלקה השני (פרק ה') דן באחריות ספקי שירותי אינטרנט למידע שמתפרסם ברשת ולסודיות המשתמשים. בין החלק השני לבין "מסחר אלקטרוני" אין כל קשר וההחלטה למקם אותו דווקא תחת הצעת החוק הזו אינה ברורה.

בעוד שהחלק השני של ההצעה מצוי בלב השיח המשפטי בתקופה האחרונה (סביב חוק הטוקבקים למשל), החלק הראשון של ההצעה, שעשוי להשפיע מאוד על חיי המסחר ועל החיים באינטרנט בישראל כמעט לא זכה להתייחסות.

סעיף 4 להצעת החוק, הוא לב החלק הראשון של ההצעה, קובע, בסעיף-קטן (א) כי "פעולה משפטית, לרבות כריתת חוזה, יהיה לה תוקף גם אם נעשתה באמצעות מסמך אלקטרוני". סעיף-קטן (ב) מצמצם את הקביעה הגורפת וקובע כי הוראה זו לא תחול על דברי החקיקה המנויים בתוספת השנייה לחוק. התוספת השנייה מונה שורה ארוכה של עסקאות, בהן, למשל, התחייבות לעסקה במקרקעין, עסקת שליחות, תיווך, עסקה ביחידת נופש, הלוואה וערבות. המונח "מסמך אלקטרוני" מוגדר בסעיף 2 להצעה ועיקרו באפשרות לשמור ולאחזר את המסר באופן שלא ישנה את תוכנו.

סעיף 4(א) המוצע הוא סעיף משונה. הוא אינו עולה בקנה אחד עם דיני החוזים בישראל, כפי שהתגבשו בחקיקה ובפסיקה. החקיקה האזרחית ממעטת להגדיר פורמליסטיקה הכרחית כדי ליתן תוקף לפעולות משפטיות. היא עוסקת בצורה רק במקום בו אינטרסים חשובים מחייבים זאת (צוואה, חוזה לעסקה בקרקעין וכו'), וגם אז, בשנים האחרונות, נוטות דרישות הצורה להישחק (מנחם מאוטנר "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל", עיוני משפט כ"ט (תשס"ה) 17).

חוזה יכול להיכרת בכל דרך – בכתב או בעל-פה, בתשלום בקופה, בשיחת טלפון ובלחיצת יד. הצורה אינה משפיעה על תוקפו, כל זמן שמבחינה מהותית נפגשו רצונותיהם של הצדדים. לפיכך, גם ללא סעיף 4(א), לפעולה משפטית, לרבות כריתת חוזה, יהיה תוקף אם נעשתה באמצעות מסמך אלקטרוני. אם כך, מה מוסיף הסעיף? הוא עלול להוסיף התדיינות מיותרת בשאלה האם כלל ההן משמיע לאו, קרי, האם פעולה משפטית שבוצעה באמצעים טכנולוגיים שאינם נכנסים לגדר "מסמך אלקטרוני" תהא תקפה. אפשר לחשוב, למשל, על צ'אט בתוכנת מסרים מיידיים או בעולם וירטואלי (כמו second-life או lively - העולם הוירטואלי החדש מבית גוגל) בו כורתים ביניהם שמעון וראובן חוזה. שיחה כזו, בדרך כלל, אינה נשמרת באופן שמונע את שינויה (ועל כן אינה "מסמך אלקטרוני"). הדבר דומה לכריתת חוזה בין זרים באמצעות הטלפון. הקביעה כי אין זו פעולה משפטית תקפה ומחייבת, שכן היא לא בוצעה באמצעות מסמך אלקטרוני, תרוקן מתוכן אינטראקציות חשובות בין אנשים, ותהפוך אזורים שונים ברשת לעולמות פרוצים של כזב, על אף שנרקמים בהם קשרים אמיתיים בין אנשים אמיתיים.

הנה דוגמא נוספת להתפלפלות מיותרת שעולה מכך שפועלו של סעיף 4 אינו מוגדר היטב. סעיף-קטן (ב) מגדיר, כאמור, פעולות שלא יהיו תקפות אם יבוצעו באמצעות מסמך אלקטרוני. טלו, למשל, התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין. האם התחייבות כזו בצ'אט (לא-מסמך-אלקטרוני) תהיה תקפה, ובדואל (מסמך אלקטרוני) לא? מובן שלא לכך התכוון המחוקק.

למרות זאת, יש בחלק הראשון של הצעת החוק גרעין חשוב, שעלול להיבלע מאחורי סעיף 4 בנוסחו הנוכחי. חלק גדול מההתקשרויות באמצעים אלקטרוניים נעשות בהודעות כתובות. חוזים כתובים, בדרך כלל, משמשים ראייה חזקה לאומד דעת הצדדים. למרות זאת, משרד המשפטים סבור שבנסיבות מסוימות, הודעות אלקטרונית אינן נחרצות מספיק כדי ללמד על גמירות דעתו של העומד מאחוריהן. לפיכך, אליבא דמשרד המשפטים, ישנן עסקאות שאינן יכולות להתבצע במסר אלקטרוני. כזוהי לדעתו, למשל, עסקת הלוואה, שאינה יכולה להיסגר בלחיצה על "send" - לכאורה כלאחר-יד. הקביעה כי עסקאות מסויימות אינן יכולות להתבצע במסרים אלקטרוניים הינה, כאמור, פועלם של סעיף קטן (ב) והתוספת השנייה, וזהו בעיני לוז הצעת החוק.

לדעתי, ההסדר בסעיף 4(ב) ובתוספת השנייה לחוק פגום בשני היבטים – פורמאלי ומהותי. מן ההיבט הפורמאלי, ככל שהמחוקק מעוניין להגן על אינטרסים מסוימים באמצעות קביעת דרישות צורה מחוזים בתחומים שונים, כדאי שיעשה זאת בצורה מפורשת בצידו של דבר החקיקה הרלוונטי. אם התחייבות לעסקה במקרקעין אינה יכולה, לדעת המחוקק, להיעשות במסר אלקטרוני, ראוי שהדבר יצוין בחוק המקרקעין. הסדרה כזו תהיה ברורה יותר ונוחה יותר למשתמש. מי שירצה לדעת כיצד לערוך חוזה שליחות, הלוואה או ערבות, יוכל להסתפק בחוק הרלוונטי, מבלי לחפש בדברי חקיקה אחרים.

מן ההיבט המהותי, התוספת השנייה מעוררת את התחושה שמשרד המשפטים הטיל דופי באמצעי תקשורת מצויין, באבחה אחת וללא כל הסבר. מדוע יש למנוע כריתת חוזה שליחות במסמך אלקטרוני? ומה באשר להתחייבות לעשות עסקה במקרקעין? מה ההבדל בין התחייבות כזו על-פה (בשיחת טלפון למשל) לבין התחייבות כזו בדואל? מה הפגם או החסר בפעולה באמצעים אלקטרוניים? מהו החשש?

בטוחני שישנה מחשבה מאחורי כל דבר חקיקה שמנוי בתוספת השנייה, ושהכללתו של כל סעיף נובעת מאינטרסים שונים הכרוכים בפעולה המשפטית הרלוונטית. למחשבה הזאת צריך להינתן ביטוי ברור, מפורש וקוהרנטי, בהקשר הפרטני של אותו דבר חקיקה. ככל שראוי, לדעת משרד המשפטים, להגן על אינטרסים מסוימים, יש להגדיר מפורשות מהם אותם אינטרסים, ולהגן עליהם באופן אפקטיבי, תלוי-הקשר. כך למשל, אם משרד המשפטים חושש מכך שדואל אינו מאפשר זיהוי וודאי של הנמען והשולח, ושחוזי שליחות מחייבים זיהוי וודאי, עדיף שיאמר זאת ויקבע דרישות-צורה ברורות בחוק השליחות (חתימה - רגילה או אלקטרונית - על החוזה למשל). הפסילה הגורפת - לא ייעשו חוזי ערבות, הלוואה, שליחות וכו' באמצעי אלקטרוני - פוגעת פגיעה קשה ומוגזמת בחופש החוזים, ועלולה לסרבל את חיי המסחר. דרישות צורה ברורות ומצומצמות ככל האפשר יאפשרו הגנה על אינטרסים ראויים ויחסכו את הצורך להתאים את ההסדר לכל אמצעי טכנולוגי חדש, ולסווג בשני משפטים את המגוון העצום של כלי-תקשורת שמציעה הטכנולוגיה היום ושתציע בעתיד.

לדעתי, סעיף 4 במתכונתו הנוכחית מעורר שאלות יותר משהוא מספק תשובות. הוא מגלה חוסר אמון תמוה באמצעי תקשורת שהשימוש בהם רווח, ולוקה בקשיחות שעלולה ליצור פער בין ההגדרות המשפטיות לבין החיים.

סוכת אבלים

2008-07-03T13:12:00.005+03:00

שוטרי מג"ב הורו לבני משפחת המחבל שביצע אתמול את הפיגוע הנורא בירושלים, בו נרצחו שלושה בני אדם ונפצעו עשרות, לפרק את סוכת האבלים שהחלו להקים סמוך לביתם. החלטה זו נוספה על ההחלטה לשלול את זכויותיהם של בני המשפחה בביטוח הלאומי.

המחבל היה אזרח המדינה. כך אולי גם בני משפחתו. גם אם נניח שהצורך בהרתעה מהווה עילה להחמיר עם מי שפשע, אינני מבין במה חטאה המשפחה. הנה, ללא משפט ואולי אף מבלי שנעברה עברה, שופכת המדינה את חמתה על חפים מפשע, ללא רסן. אין המשפט הפלילי אוסר להתאבל על רוצח, מנוול ככל שיהיה, ובמדינה דמוקרטית, מה שאינו אסור - מותר.

פעולה רעה שכזו אינה מראה את עוצמתה של המדינה, אלא חושפת את חולשתה. הסנקציות המשונות - איסור על מנהגי אבלות ושלילת הזכויות לביטוח לאומי - שאינן לפי חוק, מדגישות את חוסר האונים והתסכול. מישהו היה מעלה על דעתו לנהוג כך עם משפחתו של ברוך גולדשטיין? או משפחתו של יגאל עמיר?

סיווג בטחוני

2008-06-24T20:44:00.004+03:00

מדוע לא עורכים למשפחת גולדווסר ולמשפחת רגב סיווג בטחוני, כמו לכל נערה שמתגייסת לחיל המודיעין, מחתימים אותם על התחייבות מפורטת לסודיות, ומשכנעים אותם באמצעות החומר המודיעיני (או פרפראזה שלו) שיקיריהן אינם בחיים?

אתיקה והעתירה לשחרור גלעד שליט

2008-06-22T10:47:00.024+03:00

זכותם של נעם ואביבה שליט לעשות כל שביכולתם כדי להביא לשחרור בנם מהשבי, וכל זמן שהוא בשבי לשמור את העניין בלב השיח הציבורי. עתירה לבג"ץ, מבחינתם, היא צעד מתבקש. הסכם הרגיעה עם הפלשתינאים הוא כנראה הזדמנות קונקרטית להושיע את גלעד, ולהביא את הטרגדיה הנוראה והארוכה-מידי לסוף טוב, סוף סוף. בג"ץ הפך בעשרים השנים האחרונות לבמה טובה לכל זעקה ותסכול, עבור כל מי שדבר על ליבו, משרים וחברי כנסת וכמעט עד לצבי הישראלי. ברגע הזה בג"ץ אינו אלא אמצעי נוסף להכות על הברזל הרותח.

מעבר לכותרת בעיתון, לגופה של העתירה, סביר להניח שגם אם אכן ההסכמות שמתגבשות עם החמאס בימים אלה אינן כוללת את שחרור גלעד – הנחה שהעתירה מבססת על התייחסויות שעלו בתקשורת – בג"ץ לא יתערב בתוכנן. אפילו נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק, אבי "הכל שפיט", כתב פעם "ייתכן כי על ההחלטה לעשות שלום או לצאת למלחמה אין מקום להפעיל את הכללים הרגילים של תורת שיקול הדעת המינהלי. במקרים חריגים אלה תידחה העתירה, לא בשל העדרה של נורמה משפטית, אלא משום העדרה של נורמה אוסרת וקיומה של נורמה מתירה, כלומר בשל העדר עילה. הפעולה אינה בלתי שפיטה. הפעולה היא שפיטה וחוקית." אם כך בעידן התזה הברקית, כך ביתר שאת בעידן האנטי-תזה שמתגלה אט אט בבית המשפט שלאחר פרישתו. משכך, טענתה של משפחת שליט שהסכם רגיעה שאינו כולל את שחרורו של גלעד שליט אינו סביר, בוודאי תדחה, כמעט כלאחר יד.

טענה נוספת שהעלתה משפחת שליט היא שהחלטת ועדת השרים לענייני בטחון לאומי לשאת ולתת עם ארגוני הטרור הפלשתינים נסמכה על ההנחה שהסדר כזה יכלול את שחרורו של גלעד שליט. "ועדת השרים הוטעתה אפוא משנמסר לה מצג-שווא, ואין תוקף לאישור שנתנה להשלמת המשא-ומתן להסדר הרגיעה" – כך טוענת העתירה. טענה זו, המצביעה על חריגה של נציגי המדינה מהסמכות שהוקנתה להם, מעט חזקה יותר. אולם, העובדה שאיש מהשרים החברים בוועדה לא פצה פיו והלין על ההסתכם שהתגבש, מראה לכאורה את ההפך. משא ומתן מחייב, מטבעו, גמישות. ייתכן שבדיון בוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, לפני סבב המשא ומתן האחרון, עוד סברו השליחים שיצליחו לעמוד על המקח ולהביא לשחרור גלעד, נוסף להפסקת ירי הטילים על הדרום. אלא שהסמכות שהוקנתה להם לא הותנתה בכך. הוכחת ההפך, בבית משפט, תהא משימה קשה.

הטענה המהותית האחרונה של משפחת שליט היא שראש הממשלה הבטיח להם בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים שלא ייחתם הסכם רגיעה עם החמאס שאינו כולל את שחרור בנם. משכך, חתימה על ההסכם, לטענתם, מהווה הפרת התחייבות שלטונית. במישור המשפטי, גם טענה זו אינה טענה חזקה בעיני. המשפט הציבורי קבע תנאים כה רבים להתקיימותה ולהוכחתה של הבטחה שלטונית מחייבת, שספק אם בנסיבות מעין אלה תצליח משפחת שליט להרים את הנטל. כך, למשל, הבטחה שלטונית תהא מחייבת רק אם נציג המדינה התכוון שלדבריו יהיה תוקף משפטי מחייב, וחזקה שהרשות אינה פועלת באופן שיכבול את שיקול דעתה העתידי. יתרה מכך, גם אם התחייבה המדינה בהתחייבות מחייבת, ביכולתה לחזור בה מהבטחתה אם צרכי ציבור חיוניים מחייבים זאת. כך בעולם המשפט. אולם, טענתה האחרונה של משפחת שליט הינה טענה מעניינת במישור האתי. היא חושפת היטב דבר בלתי-מפתיע בהתנהלותם של מנהיגי המדינה.

אני מאמין לנועם ולאביבה שליט שראש הממשלה הבטיח להם בצורה מפורשת שלא יהיה הסכם רגיעה עם החמאס ושהלחץ על הרצועה יימשך עד אשר ישוחרר בנם. קל מידי לדמיין קריקטורה של הפגישה בין נועם שליט לראש הממשלה. לאחר כרבע-שעה של המתנה ניגש אל נועם אחד מהשיבוטים של שולה זקן. "מר שליט, בבקשה. ראש הממשלה מחכה לך". הדלת בלשכה נפתחת. אולמרט קם לקראתו. "תודה שבאת נועם. מה שלום אביבה? והילדים? בוא. שב." השניים מתיישבים. עיניו של אולמרט כמעט נעצמות. ואז, כאילו אחזו שד, הוא קופץ בכסאו ואומר: "המשא ומתן עם החמאס מתקדם. הסגר שהוטל על הרצועה עושה את שלו. החמאס מחפש את הדרך החוצה. שחרורו של גלעד קרוב מאי פעם. לא יהיה הסכם עם החמאס מבלי שגלעד ישוחרר". ראש הממשלה אולי אפילו מכה באגרופו על השולחן. אחרי כמה דקות הפגישה מסתיימת. נועם מאמין. הוא מתקשר מיד לאשתו ומספר לה על דבריו המעודדים של ראש הממשלה. גם היא מאמינה. זיק של תקווה מלווה אותו בדרך הארוכה מירושלים למצפה הילה.

בצד השני של השולחן הדברים נראים אחרת. מילים ועוד מילים. עוד שריפה שכובתה. גם פגישה עם הורים לחייל שבוי היא רגע פוליטי. אולי בגלל האהדה הציבורית לה הם זוכים. אולי כי הכל פוליטי. וציני. כל כך ציני. זה לא רק אולמרט. לשם התפתחה האתיקה הציבורית של מנהיגי המדינה. כך הם תופשים את הבוחרים הרגילים שניצבים למטה, למרגלות ההר, ואת תוקפן של המילים שמכוונות אליהם. אפשר לומר הכל.

ייפוי כוח

2008-06-20T00:11:00.004+03:00

"...מה שמצדיק יותר מכל
את החלום, את היאוש הגדול,
את הידיעה שאין כל הצדקה
ואת חיפושה מחדש כל דקה,
את ההתפעמות ואת המועקה,
מה שמצדיק יותר מכל,
מה שמצדיק את היאוש הגדול,
היא העובדה הפשוטה, החותכת,
שאין לנו בעצם לאן ללכת..."

מתוך "ייפוי כוח" / דוד אבידן

2008-06-14T23:55:00.000+03:00

תעלת השלום

2008-06-01T09:49:00.003+03:00

ידיעה קטנה ב"הארץ" של סוף-השבוע מספרת שבעוד כשלושה שבועות צפוי נשיא צרפת, מלווה באשתו הבולטת ובפמליה גדולה, לקפוץ לביקור קצר במזרח התיכון כדי לדרוש בשלומו של ידידו, שמעון פרס. השניים, כך כתוב בידיעה, ידלגו יחדיו לממלכת ירדן השכנה, ויחד עם מלך ירדן יחנכו את פרויקט "תעלת השלום" לחיבור הים האדום וים המלח.
חזון "תעלת השלום", גלגולו הנוכחי של פרויקט "תעלת הימים", נישא על-ידי שמעון פרס מזה שנים רבות, בעוצמות שונות. אל היוזמה הצטרף בשנים האחרונות איש העסקים יצחק תשובה. תשובה איגד סביבו, כך דיווחו העיתונים לפני כשבוע, שורה של אנשי עסקים שהסכימו להשקיע בפרויקט. רשימת השמות אינה מפתיעה. זוהי אותה חבורה קטנה של אוליגרכים-תוצרת-ישראל שכל תזוזה שלנו בחיי היום-יום – קנייה בסופרמרקט, תדלוק המכונית, שיחה בטלפון וכו' – מעבירה כסף לכיסם. הללו רוצים - ובדומה לכל פרה חולבת אחרת שהצמיחה הארץ, בוודאי גם יקבלו – נתח מהרווחים האדירים שהם צופים שיניב הפרויקט. רצונם להניע את הפרויקט ברור מאליו. גם רצונה של שורה ארוכה של אנשי ציבור לכהן במועצת-חכמי-תעלת-הימים ולהתמקם קרוב לשפת-התעלה, מובן היטב. מנקודת מבטם של אלה, רשויות המדינה, "הבירוקרטיה", בוודאי אינן אלא בלם שערורייתי שמרחיק את העתיד הטוב.
אלא ששמעון פרס כבר לימדנו היטב שחזון לחוד ומציאות לחוד. בהחלט ייתכן שתעלת הימים תהיה הצלחה כלכלית כבירה, שתצדיק את שילוש מספר חדרי המלון בארץ, תאפשר ייצור אנרגיה ירוקה ומים חיים, תציל את ים המלח הגווע, תביא שגשוג אל המדבר ושלום אל המזרח התיכון. אולם, מכיוון שבינתיים כל אלה הן סיסמאות שלא מגובות בעובדות, בסקרים ובמחקרים, באותה מידה ייתכן גם ההפך. התערבות כירורגית בבטן כדור הארץ איננה עניין של מה בכך. האם יהיה זה בטוח לשלב את האקולוגיה של ים-סוף עם זו של ים המלח? האם יסבול השבר הסורי-אפריקאי חפירת תעלה בליבו? האם יבואו המוני תיירים למזרח התיכון כדי לטבול רגליים במימי התעלה, כשמהטלוויזיה בסלונם נראה האזור כשדה קרב מסוכן? האם אזרחי מדינת ישראל בכלל רוצים שהזמן של המנהיגים והכסף של המדינה יוקדשו לתעלה כזו?
נטייתו של הנשיא לקשור בין פרויקטים לאומיים לבין אנשי-עסקים פרטיים נראית עלובה ומגוחכת. התחושה שדוד שלדון מימן לנו מסיבה שלא יכולנו להרשות לעצמנו, מעוררת חוסר נוחות. האם גם המדינה לקתה בתסמונת של חיים ברמה שהיא אינה יכולה להרשות לעצמה? ולאיזו תמורה יצפו הדודים שיקנו לנו את התעלה? האם גם הם יסתפקו אך במושב בשורה הראשונה ובהזדמנות להם ולנשותיהם זהובות השיער ללהג על בימת הנשיאים בזמן צפיית-שיא? היכן יהיו כל אותם אוליגרכים אם הפרויקט יקרוס? אם המדינה אינה יכולה לממן את החפירה בעצמה, האם היא תוכל לממן את החילוץ מהבוץ?
מעורבותן של כל רשויות המדינה – המחוקקת, השופטת והמבצעת – אמורה להבטיח, עד כמה שניתן, שפרויקטי ענק מעין אלה ייעשו במקצועיות, באחריות ובשיקול דעת. היא שומרת על השוויון וההגינות בחלוקת פירות הארץ, כדי שכל אזרחי המדינה יוכלו ליהנות מהם, וכדי שעוד נערים ונערות חסרי-כל, מבריקים ושאפתנים, יוכל לצאת מגדרם ולספר סיפור חיים דומה לזה שסיפר יצחק תשובה. אכן, רשויות המדינה נעות לאט. יש לכך סיבות טובות וסיבות רעות. אך ככל שמדובר בפרויקט כל כך קיצוני, שעלול לשנות את פני המזרח התיכון יותר מהחזרת הגולן או מהקמת מדינה פלשתינאית, יש בכך היגיון. המתן קצת, מר פרס, לפני שאתה רותם את העגלה לסוסים. וודא שיש בידיך מפה ומצפן ושצפית למרחק כדי לתכנן היטב את הדרך בה אתה עומד ללכת.

סעיף 35 להצעת חוק זכויות יוצרים החדש

2007-10-10T11:13:00.001+02:00

האמנים שיצאו נגד הצעת חוק זכויות יוצרים החדש מחו בעיקר נגד סעיף 35 הדן ביצירות שנוצרו על-פי הזמנה. ניתן להעלות על הדעת סוגים רבים של יצירות מוזמנות, החל מאלבום של זמר שהזמינה חברת תקליטים, וכלה במצגת שהכין אמן על זוג מאורס, כדי שתוקרן בחתונתם.

הסעיף קובע כי הבעלות ביצירה מוזמנת תקבע על-ידי היוצר והמזמין בחוזה. אולם, באין הסכמה ברורה יהיה המזמין לבעלים של היצירה, "במידה הדרושה לניצול סביר" שלה. הסעיף מוסיף התייחסות פרטנית ל"יצירה שהיא דיוקן או צילום של אירוע משפחתי או של אירוע פרטי אחר שנוצרה לפי הזמנה". יצירה כזו, תהיה לקניינו של המזמין באופן מלא, ללא סייג של ניצול סביר.

דברי ההסבר הנלווים להצעת החוק מבהירים כי ההסדר בסעיף 35 הינו אך ורק ברירת מחדל. יוצרים ומזמינים יוכלו לסטות ממנו ולהסכים על חלוקה אחרת כרצונם. ברירת המחדל נועדה לפתור את שאלת הבעלות ביצירה במקרים בהם לא יתייחסו אליה הצדדים בעצמם. מקרים כאלה עלולים לקרות, כפי שמסבירים דברי ההסבר, מכיוון ש"לא תמיד מודעים הצדדים למשמעות המשפטית של הזמנת יצירה". לכן, ברירת המחדל משקפת, לטענת משרד המשפטים, את ההסדר האופייני בו היו בוחרים צדדים לחוזה הזמנת יצירה.

מילוי "חורים" בחוזה הוא רק אחד מהתפקידים של ברירות מחדל. תפקיד אפשרי נוסף הינו איזון אי השוויון המובנה בחוזים מסוימים, על-ידי מתן תמריץ לצד אחד להעביר אינפורמציה לאחר. כאשר מאתר המחוקק קטגורית חוזים המתאפיינת באי-שיווין, ביכולתו לקבוע ברירת מחדל המנוגדת לאינטרס של הצד המיודע. כך, ייאלץ הצד המיודע להעלות בפני הצד הבלתי-מיודע את השלכותיו של החוזה ולבקש ממנו לסטות מברירת המחדל. ברירות מחדל כאלה, "מציפות" סוגיות מסוימות בשלב המשא-ומתן ומאפשרות לצד הבלתי-מיודע לעמוד על המקח נכוחה.

האם בחר משרד המשפטים בברירת המחדל המתאימה? כפי שראינו, ישנם מצבים מגוונים ושונים בתכלית בהם מוזמנת יצירה מאמן. כבר לפני כשלושה עשורים הגיע המחוקק האמריקאי למסקנה שהניסיון לקבוע הסדר אחד לחוזים מסחריים מסוגים שונים נדון לכישלון. על החקיקה להיות רגישה לתנאים השונים של עסקאות שונות. לכאורה, נתן משרד המשפטים דעתו לעניין, והציע הסדר ייחודי לעסקאות תיעוד של תיעוד אדם או אירוע אישי. אולם ההסדרה הפרטנית - פרטנית מידי - של חוזי צילום ודיוקן רק מעידה על הקושי שמעורר ההסדר הכללי של "שאר העולם".

טלו למשל חוזה להזמנת שיר אישי כמתנת יום-הולדת. במקרים אלה, יש להניח כי הצדדים מתכוונים שהבעלים הראשון של היצירה יהיה המזמין, בעלותו תהיה גורפת כך שלמשורר לא תיוותר כל זכות בה, והוא יעביר אותה במתנה לחתן השמחה. אם ישנו פער מידע בין הצדדים, ניתן להניח שהצד המיודע הוא מחבר השירים, שעיסוקו במכירת אומנותו. ברירת מחדל הקובעת כי היצירה תהיה במלואה של המזמין, מגשימה את שתי התכליות של ברירת המחדל: קביעת הסדר המגשים את רצון הצדדים האופייני לחוזים מעין אלה מצד אחד, ואילוץ המשורר לידע את המזמין אם יהיה מעוניין לקבוע אחרת, מצד שני. חוזים אלה, דומים אם כן לחוזים להזמנת תיעוד של אירוע משפחתי. אולם, הצעתו של משרד המשפטים ממקמת אותם, משום מה, בקטגוריה הכללית. מנגד, טלו חוזה בו מזמינה חברת תקליטים אלבום מאמן. האם כוונת הצדדים המאפיינת מקרים אלה הינה שהזכות להפוך את היצירה לצלצול טלפון תהיה לחברת התקליטים או לאמן? ייתכן כך וייתכן אחרת. אולם, מה שוודאי הוא שבקטגוריה של חוזים אלה, ישנו בדרך כלל צד מיודע – חברת התקליטים, ומולו צד בלתי מיודע – האמן. כפי שראינו, במצב דברים זה, ראוי לקבוע ברירת מחדל הפוכה לאינטרס של הצד החזק, קרי, שהבעלות ביצירה תהיה של האמן, ולחברת התקליטים תהיה זכות להשתמש בה לצורך הפקת אלבום ושיווקו. ברירת מחדל כזו לא תשנה את מצבם של האמנים - יש להניח שחברת התקליטים תקבע בחוזה כי כל התועלת הכלכלית שיכולה לצמוח מהיצירה תהיה בבעלותה. אולם, על חברת התקליטים יהיה להעלות את הסוגיה במפורש בחוזה בין הצדדים, ולאפשר לאמן להתלבט ולהתמקח.

משרד המשפטים רצה להועיל ויצא מקלקל. הדרך הראויה ביותר להסדיר את הבעלות ביצירה מוזמנת הינה לקבוע הסדרים פרטניים המתייחסים לכל הקטגוריות השונות של חוזי הזמנת יצירה. בראש ובראשונה יש להבחין בין חוזים להזמנת יצירה לשימוש אישי לבין חוזים להזמנת יצירה לשימוש מסחרי. תחת כל אחת משתי הקטגוריות הללו, יש לתת את הדעת למגוון הסיטואציות שעשויות להתעורר. אפשרות אחרת, עדיפה על שיטתו של משרד המשפטים, היא לא לומר דבר. כך, אם לא יסדירו הצדדים את שאלת הבעלות ביצירה בחוזה, יחליט בית המשפט כפי שהיו מחליטים צדדים סבירים ותמי לב בנסיבות העניין.