מצג שווא רשלני בדבר התחייבות או יזהר הטייקון בדבריו

חברת פיל זהב תקשורת בע"מ קרסה. מנכ"ל החברה והבעלים של 66% ממניותיה ברח מהארץ. החברה חרגה ממסגרת האשראי בסך של 500,000 ₪ שהקצה לה בנק דיסקונט, והחוב שלה לבנק עמד על למעלה מ-750,000 ₪. מעריב, שהחזיקה ב-33% ממניות חברת פיל זהב, הייתה מעוניינת שהחברה תמשיך להתקיים. מנכ"ל מעריב, רוני קליינפלד, פנה לבנק דיסקונט בדברים הבאים:

"יש לנו עניין שחברה זו תמשיך להתקיים ואנו נעשה כל מאמץ על מנת לאפשר לה זאת. אנו נבדוק בחיוב העמדת בטחונות או לקיחת אחריות לאובליגו של ח-ן החברה שמתנהל בבנק דיסקונט לישראל בע"מ… והכל במטרה לאפשר את המשך פעילותה העתידית."

חודשיים לאחר מכן שב ופנה מנכ"ל מעריב לבנק וביקש להשאיר את קו האשראי שניתן לפיל זהב וכן ביקש שהבנק יעמיד הלוואה נוספת לפיל זהב בסך של 500,000 ש"ח. כמו כן, התבקש הבנק להנפיק כרטיס אשראי לפיל זהב. זכויות החתימה בחשבון הבנק של פיל זהב שונו, וכל הוראה בחשבונה של החברה חייבה את חתימתו של מנכ"ל מעריב. חלפו שבועיים נוספים. בעקבות שיחות טלפון בין הצדדים שלח מנכ"ל מעריב מכתב נוסף לבנק ובו כתב:

"בהמשך לשיחותינו הטלפוניות ולמכתבי מיום 6.1.2002 [המכתב הנ"ל – י.ר.] הריני לאשר שמעריב עומדת מאחורי פיל זהב ובכל מקרה של שינוי בעלות על ידינו נודיע מראש לבנק ונדאג שיתרת הח-ן תתאפס. אני מודה לכבודו על הטיפול המסור בנו וכמו שכבר אמרתי לך בעבר – הסר דאגה… "

לאחר קבלת המכתב השני, העמיד בנק דיסקונט לפיל זהב הלוואה בסך של 500,000 ₪ והותיר את מסגרת האשראי על כנה. חברת פיל הזהב לא הבריאה והחוב שלה לבנק גדל. פניותיו של הבנק לחברה, שהעתק מהן נשלח למעריב, לא נענו. שנה וחצי לאחר שנשלח המכתב השני, הגיש הבנק תביעה נגד מעריב ומנכ"ל מעריב לתשלום החוב של פיל זהב שתפח לסך של 3.5 מיליון ₪ (א' (ת"א) 2047/03).

בנק דיסקונט טען בבית המשפט המחוזי כי בעוד שברור שלא נכרת בין מעריב לבין הבנק הסכם ערבות, הנתבעים יצרו כלפיו מצג שווא שלפיו מעריב תערוב להתחייבויות של פיל זהב, אך היא לא עשתה כן. לחילופין, טען הבנק, יש להסיר את מסך ההתאגדות בין מעריב לבין פיל זהב, שכן למעריב הייתה "מעורבות גדולה" בענייניה של פיל זהב.

בית המשפט המחוזי דחה את תביעתו של הבנק. "בענייננו, ניתן היה לצפות מהבנק – וזו גם אחריותו – להבטיח עצמו בבטוחות מתאימות, מקום שבחר לאפשר לפיל זהב להמשיך ולחרוג ממסגרת האשראי שניתנה לה כאשר יתרת החובה הולכת ותופחת; וזאת אף שהיה מודע לכך שזמצקי, בעל השליטה בפיל זהב ומי ששימש כמנהלה, ברח לחו"ל עקב קשיים כלכליים שאליהם נקלע. ואולם, משביכר הבנק שלא לעשות כן, הוא אינו יכול להסתמך כעת ובדיעבד על אמירות עמומות והצהרת כוונות בנוגע לפרעון חובותיה של פיל זהב שניתנו לו על ידי צד שלישי – הגם שהלה מחזיק בשליש ממניות פיל זהב – שלא גובו בבטוחות של ממש ואף לא בכתב ערבות" – כך קבעה השופטת ענת ברון.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ערער הבנק לבית המשפט העליון (ע"א 666/09). בית המשפט העליון, מפי כבוד השופטת מרים נאור, אליה הצטרפו כבוד המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין וכבוד השופט סלים ג'ובראן, הפך את פסק דינו של בית המשפט המחוזי וקבע כי מעריב הציגה מצג שווא רשלני כלפי הבנק בו התחייבה לפירעון חובה של חברת פיל זהב. בית המשפט נתן משמעות משפטית לדבריו של מנכ"ל מעריב כי מעריב יבדוק "בחיוב לקיחת אחריות", כי "מעריב עומדת מאחורי פיל זהב…" וכי מנהל מרכז עסקים בבנק יכול "להסיר דאגה", כמו גם לעצם קבלת האשראי וההלוואה. התנהגות זו, על פי בית המשפט, במסגרת היחסים שבין בנק מסחרי ומנכ"ל של חברה גדולה אשר מאופיינת בחובות הדדיים של גילוי מידע, הייתה בגדר הפרה של חובת הזהירות של מעריב כלפי הבנק והיוותה מצג שווא רשלני. בית המשפט סבר כי מעריב הייתה צריכה לצפות שהבנק יסתמך על מצג השווא, הבנק אכן הסתמך על מכתבי מעריב והסתמכותו הייתה סבירה. עיקר פסק הדין של השופטת נאור עניינו בדוקטרינת מצג השווא הרשלני. אולם, מעבר לצריך ציינה השופטת נאור בקצרה כי לדידה מכתביו של מנכ"ל מעריב אף עולים כדי יצירת התחייבות של מעריב כלפי הבנק לפירעון התחייבויותיה של פיל זהב.

השימוש שעשה בית המשפט בדוקטרינת מצג השווא הרשלני מוקשה בעיני. בית המשפט העליון קבע כי מעריב הציגה מצג שווא בדבר קיומה של התחייבות. משמעות הקביעה הזו היא כי מבחינה משפטית אפשר שלא הייתה התחייבות בת תוקף של מעריב, אולם בנק דיסקונט סבר כי ישנה התחייבות, ומעריב התנהגה כלפי חוץ באופן שממנו נראה שישנה התחייבות. זהו בעיני תרתי דסתרי. חוזה נכרת בהצעה וקיבול. משני הצדדים נדרשת גמירות דעת, ועל החוזה להתאפיין במידה של מסוימות. על מנת לדעת אם נכרת בין צדדים הסכם יש להתבונן באינטראקציה ביניהם מנקודת מבט אובייקטיבית, ולבחון האם מהדברים שהביע כל צד כלפי חוץ, בעל-פה או בהתנהגות, עולה כי הוא גמר בדעתו ליצור הסכם מחייב. לפיכך, אם מעריב לא גמרה בדעתה לערוב לחובותיה של פיל זהב, אולם כלפי חוץ הציג מצג אחר, והבנק גמר בדעתו לקבל ערבות ממעריב, הרי שבין הצדדים נכרת הסכם. בהעדר דרישות פורמאליות ביחס לאופן שבו נכרת הסכם ערבות, לא ניתן לומר שמעריב הציגה מצג כלפי הבנק כאילו נכרת הסכם, מבלי לקבוע שנכרת הסכם בפועל. לאור זאת, אין זה מפתיע שבית המשפט העליון הגיע (לכאורה מעבר לצריך) גם למסקנה שבין מעריב לבין הבנק נכרת הסכם ערבות.

מצגים, בעיקרם, עוסקים בעובדות ולא בהתחייבויות. כאשר צד מציג מצג לפיו הוא מתחייב לדבר מסוים, הרי שהוא מתחייב לכך בפועל. יהיה זה בלתי אפשרי עבורו לטעון שעל אף שהוא הציג מצג כאילו הוא התחייב, הוא לא התחייב בפועל. ללא העיקרון הזה לא היו יכולים להיות חוזים, שכן אם תוקף החוזה היה מותנה בדברים שבסתר ליבו של אדם, לא ניתן היה לדעת אם נכרת הסכם ולהסתמך עליו. כאשר ישנן דרישות פורמאליות באשר לאופן שבו על הצדדים לפעול על מנת שיכרת ביניהם הסכם, כמו למשל דרישת הכתב בעסקה במקרקעין, יכול צד להציג מצג לצד השני כאילו נכרת בין הצדדים הסכם, בעוד שהוא יודע שמבחינה עובדתית-משפטית לא נכרת הסכם. אולם, התנהגות כזו, כמובן, מהווה חוסר תום לב. זו הסיבה לכך שעקרון תום הלב הביא לצמצום הדרישות הפורמאליות ביחס לאופן כריתת הסכם, עד כדי ביטולן.

זאת ועוד, מתן ערבות אינו עניין של מה בכך. ערבות לחובותיה של חברה בת דורש אישור או הסמכה של דירקטוריון חברת האם. אין זה ראוי שבנקים יאחזו בדברים מעורפלים כדי לטעון שאדם או תאגיד ערב לחובותיו של אחר. מבחינה כלכלית, ראוי לחייב בנקים להחתים ערבים על כתבי ערבות מסודרים, אשר בדרך כלל אף יחולו עליהם הדרישות המחמירות הנוגעות לחוזים אחידים. כך ביחס לחברות, כך ביתר שאת ביחס ליחידים. על בית המשפט היה לתת לבנק תמריץ חזק להחתים ערבים על כתבי ערבות, ופסק דינו משיג את ההפך. אם העמדת ההלוואה וקבלת הערבות נעשו תחת לחץ, צריך היה לאפשר לבנק להסתמך על הדברים שכתב מנכ"ל מעריב לצורך פעולה ראשונית, כמו למשל העמדת חלק מסכום ההלוואה. אולם, עם שוך הסערה היה על הבנק להתעקש על כך שמעריב תחתום על כתב ערבות, ולהעמיד מולה אולטימאטום בדמות העמדת ההלוואה לפירעון מיידי. המתנה בת שנה וחצי הייתה בלתי ראויה, וניתן לומר שהיא נגועה בחוסר תום לב.

בשימוש בדוקטרינת מצג השווא הרשלני על מנת להסדיר עניין שהוא חוזי במהותו יש משום חידוש. מבחינה פורמאלית, דוקטרינות נזיקיות מקנות יותר גמישות מדוקטרינות חוזיות או תאגידיות. בעוד שדוקטרינות חוזיות ותאגידיות הן דוקטרינות בינאריות מסוג "הכל או לא-כלום" (יש חוזה – אין חוזה; מורם מסך – לא מורם מסך), הגנת האשם התורם בדיני הנזיקין מאפשרת איזון ובחירה עדינה בין כל הנקודות על הרצף שבין אחד (הכל) לאפס (לא-כלום). לפיכך, לכאורה, טומנת בחובה הדוקטרינה של מצג שווא רשלני יתרון משמעותי. במקרה פיל זהב השימוש בהגנת האשם התורם בהחלט מתבקש – העובדה שהבנק לא החתים את מעריב על כתב ערבות בצורה מסודרת מהווה אשם תורם (בשיעור ניכר) והגדלת הנזק. משכך, גם בגדר עוולת מצג השווא הרשלני לא היה ראוי לחייב את מעריב בתשלום מלוא החוב של פיל זהב כפי שעשה בית המשפט העליון.

מעבר לקושי האנליטי הקיים בעיני בפרופוזיציה לפיה צד הציג מצג כאילו הוא התחייב אך הוא לא התחייב בפועל, לדעתי די בגמישות שמקנות הדוקטרינות הקיימות להסדרת הסיטואציה הנדונה, בהן הדוקטרינות בדבר תום לב במשא ומתן ובביצוע הסכם מתחום דיני החוזים, עקרון הקטנת הנזק ודוקטרינת הרמת המסך מתחום דיני התאגידים. עם התרחקותו של המשפט הישראלי מהגישה הפורמליסטית, עוצבו גם הדוקטרינות הללו באופן שמקנה גמישות. יתר על כן, הגנה על הבנק בסיטואציה הנדונה, במקום קביעה שעל מנת לקבל ערבות על בנק להחתים את הערב על כתב ערבות (כפי שקבע בית המשפט המחוזי), משיגה תוצאה בלתי יעילה, עד כדי שראוי שהיועץ המשפטי לממשלה והמפקח על הבנקים ישקלו להסדיר את העניין בחקיקה. אולם, פסק דינו של בית המשפט העליון טומן בחובו בשורה חשובה עבור נושים של חברה בקשיים שנשלטת על-ידי בעל שליטה חזק – מצב רווח במשק הישראלי בימים אלה. ההלכה שנקבעה בפסק הדין מאפשרת לבעלי אגרות חוב לחזור לדברים שאמר בעל השליטה בחברה (ה"טייקון") אודות הקשר האמיץ בינו באופן אישי או בין חברת האם לחברה החייבת, ולטעון שגם אם לא צורף לאגרת החוב כתב ערבות, הרי שבעל השליטה יצר מצג שווא כאילו הוא או חברת האם ערבים לחובות החברה החייבת, ומשכך עליהם לשאת בחובותיה כלפי הנושים. סביר להניח שזהו המצב שראה בית המשפט העליון לנגד עיניו בקביעת ההלכה החדשה.

הפוסט פורסם גם בטרקלין. תודה לשי אורדן ודני מגן.