סעיף 35 להצעת חוק זכויות יוצרים החדש

האמנים שיצאו נגד הצעת חוק זכויות יוצרים החדש מחו בעיקר נגד סעיף 35 הדן ביצירות שנוצרו על-פי הזמנה. ניתן להעלות על הדעת סוגים רבים של יצירות מוזמנות, החל מאלבום של זמר שהזמינה חברת תקליטים, וכלה במצגת שהכין אמן על זוג מאורס, כדי שתוקרן בחתונתם.

הסעיף קובע כי הבעלות ביצירה מוזמנת תקבע על-ידי היוצר והמזמין בחוזה. אולם, באין הסכמה ברורה יהיה המזמין לבעלים של היצירה, "במידה הדרושה לניצול סביר" שלה. הסעיף מוסיף התייחסות פרטנית ל"יצירה שהיא דיוקן או צילום של אירוע משפחתי או של אירוע פרטי אחר שנוצרה לפי הזמנה". יצירה כזו, תהיה לקניינו של המזמין באופן מלא, ללא סייג של ניצול סביר.

דברי ההסבר הנלווים להצעת החוק מבהירים כי ההסדר בסעיף 35 הינו אך ורק ברירת מחדל. יוצרים ומזמינים יוכלו לסטות ממנו ולהסכים על חלוקה אחרת כרצונם. ברירת המחדל נועדה לפתור את שאלת הבעלות ביצירה במקרים בהם לא יתייחסו אליה הצדדים בעצמם. מקרים כאלה עלולים לקרות, כפי שמסבירים דברי ההסבר, מכיוון ש"לא תמיד מודעים הצדדים למשמעות המשפטית של הזמנת יצירה". לכן, ברירת המחדל משקפת, לטענת משרד המשפטים, את ההסדר האופייני בו היו בוחרים צדדים לחוזה הזמנת יצירה.

מילוי "חורים" בחוזה הוא רק אחד מהתפקידים של ברירות מחדל. תפקיד אפשרי נוסף הינו איזון אי השוויון המובנה בחוזים מסוימים, על-ידי מתן תמריץ לצד אחד להעביר אינפורמציה לאחר. כאשר מאתר המחוקק קטגורית חוזים המתאפיינת באי-שיווין, ביכולתו לקבוע ברירת מחדל המנוגדת לאינטרס של הצד המיודע. כך, ייאלץ הצד המיודע להעלות בפני הצד הבלתי-מיודע את השלכותיו של החוזה ולבקש ממנו לסטות מברירת המחדל. ברירות מחדל כאלה, "מציפות" סוגיות מסוימות בשלב המשא-ומתן ומאפשרות לצד הבלתי-מיודע לעמוד על המקח נכוחה.

האם בחר משרד המשפטים בברירת המחדל המתאימה? כפי שראינו, ישנם מצבים מגוונים ושונים בתכלית בהם מוזמנת יצירה מאמן. כבר לפני כשלושה עשורים הגיע המחוקק האמריקאי למסקנה שהניסיון לקבוע הסדר אחד לחוזים מסחריים מסוגים שונים נדון לכישלון. על החקיקה להיות רגישה לתנאים השונים של עסקאות שונות. לכאורה, נתן משרד המשפטים דעתו לעניין, והציע הסדר ייחודי לעסקאות תיעוד של תיעוד אדם או אירוע אישי. אולם ההסדרה הפרטנית - פרטנית מידי - של חוזי צילום ודיוקן רק מעידה על הקושי שמעורר ההסדר הכללי של "שאר העולם".

טלו למשל חוזה להזמנת שיר אישי כמתנת יום-הולדת. במקרים אלה, יש להניח כי הצדדים מתכוונים שהבעלים הראשון של היצירה יהיה המזמין, בעלותו תהיה גורפת כך שלמשורר לא תיוותר כל זכות בה, והוא יעביר אותה במתנה לחתן השמחה. אם ישנו פער מידע בין הצדדים, ניתן להניח שהצד המיודע הוא מחבר השירים, שעיסוקו במכירת אומנותו. ברירת מחדל הקובעת כי היצירה תהיה במלואה של המזמין, מגשימה את שתי התכליות של ברירת המחדל: קביעת הסדר המגשים את רצון הצדדים האופייני לחוזים מעין אלה מצד אחד, ואילוץ המשורר לידע את המזמין אם יהיה מעוניין לקבוע אחרת, מצד שני. חוזים אלה, דומים אם כן לחוזים להזמנת תיעוד של אירוע משפחתי. אולם, הצעתו של משרד המשפטים ממקמת אותם, משום מה, בקטגוריה הכללית. מנגד, טלו חוזה בו מזמינה חברת תקליטים אלבום מאמן. האם כוונת הצדדים המאפיינת מקרים אלה הינה שהזכות להפוך את היצירה לצלצול טלפון תהיה לחברת התקליטים או לאמן? ייתכן כך וייתכן אחרת. אולם, מה שוודאי הוא שבקטגוריה של חוזים אלה, ישנו בדרך כלל צד מיודע – חברת התקליטים, ומולו צד בלתי מיודע – האמן. כפי שראינו, במצב דברים זה, ראוי לקבוע ברירת מחדל הפוכה לאינטרס של הצד החזק, קרי, שהבעלות ביצירה תהיה של האמן, ולחברת התקליטים תהיה זכות להשתמש בה לצורך הפקת אלבום ושיווקו. ברירת מחדל כזו לא תשנה את מצבם של האמנים - יש להניח שחברת התקליטים תקבע בחוזה כי כל התועלת הכלכלית שיכולה לצמוח מהיצירה תהיה בבעלותה. אולם, על חברת התקליטים יהיה להעלות את הסוגיה במפורש בחוזה בין הצדדים, ולאפשר לאמן להתלבט ולהתמקח.

משרד המשפטים רצה להועיל ויצא מקלקל. הדרך הראויה ביותר להסדיר את הבעלות ביצירה מוזמנת הינה לקבוע הסדרים פרטניים המתייחסים לכל הקטגוריות השונות של חוזי הזמנת יצירה. בראש ובראשונה יש להבחין בין חוזים להזמנת יצירה לשימוש אישי לבין חוזים להזמנת יצירה לשימוש מסחרי. תחת כל אחת משתי הקטגוריות הללו, יש לתת את הדעת למגוון הסיטואציות שעשויות להתעורר. אפשרות אחרת, עדיפה על שיטתו של משרד המשפטים, היא לא לומר דבר. כך, אם לא יסדירו הצדדים את שאלת הבעלות ביצירה בחוזה, יחליט בית המשפט כפי שהיו מחליטים צדדים סבירים ותמי לב בנסיבות העניין.