בשבוע הבא תידון בוועדת המדע והטכנולוגיה של הכנסת "הצעת חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ח-2008". הצעת החוק באה להסדיר שני תחומים עיקריים: החלק הראשון של ההצעה (פרקים ג' ו-ד') עוסק ב"היבטים שונים של שימוש במסמכים אלקטרוניים במהלך פעילות מסחרית", ואילו חלקה השני (פרק ה') דן באחריות ספקי שירותי אינטרנט למידע שמתפרסם ברשת ולסודיות המשתמשים. בין החלק השני לבין "מסחר אלקטרוני" אין כל קשר וההחלטה למקם אותו דווקא תחת הצעת החוק הזו אינה ברורה.
בעוד שהחלק השני של ההצעה מצוי בלב השיח המשפטי בתקופה האחרונה (סביב חוק הטוקבקים למשל), החלק הראשון של ההצעה, שעשוי להשפיע מאוד על חיי המסחר ועל החיים באינטרנט בישראל כמעט לא זכה להתייחסות.
סעיף 4 להצעת החוק, הוא לב החלק הראשון של ההצעה, קובע, בסעיף-קטן (א) כי "פעולה משפטית, לרבות כריתת חוזה, יהיה לה תוקף גם אם נעשתה באמצעות מסמך אלקטרוני". סעיף-קטן (ב) מצמצם את הקביעה הגורפת וקובע כי הוראה זו לא תחול על דברי החקיקה המנויים בתוספת השנייה לחוק. התוספת השנייה מונה שורה ארוכה של עסקאות, בהן, למשל, התחייבות לעסקה במקרקעין, עסקת שליחות, תיווך, עסקה ביחידת נופש, הלוואה וערבות. המונח "מסמך אלקטרוני" מוגדר בסעיף 2 להצעה ועיקרו באפשרות לשמור ולאחזר את המסר באופן שלא ישנה את תוכנו.
סעיף 4(א) המוצע הוא סעיף משונה. הוא אינו עולה בקנה אחד עם דיני החוזים בישראל, כפי שהתגבשו בחקיקה ובפסיקה. החקיקה האזרחית ממעטת להגדיר פורמליסטיקה הכרחית כדי ליתן תוקף לפעולות משפטיות. היא עוסקת בצורה רק במקום בו אינטרסים חשובים מחייבים זאת (צוואה, חוזה לעסקה בקרקעין וכו'), וגם אז, בשנים האחרונות, נוטות דרישות הצורה להישחק (מנחם מאוטנר "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל", עיוני משפט כ"ט (תשס"ה) 17).
חוזה יכול להיכרת בכל דרך – בכתב או בעל-פה, בתשלום בקופה, בשיחת טלפון ובלחיצת יד. הצורה אינה משפיעה על תוקפו, כל זמן שמבחינה מהותית נפגשו רצונותיהם של הצדדים. לפיכך, גם ללא סעיף 4(א), לפעולה משפטית, לרבות כריתת חוזה, יהיה תוקף אם נעשתה באמצעות מסמך אלקטרוני. אם כך, מה מוסיף הסעיף? הוא עלול להוסיף התדיינות מיותרת בשאלה האם כלל ההן משמיע לאו, קרי, האם פעולה משפטית שבוצעה באמצעים טכנולוגיים שאינם נכנסים לגדר "מסמך אלקטרוני" תהא תקפה. אפשר לחשוב, למשל, על צ'אט בתוכנת מסרים מיידיים או בעולם וירטואלי (כמו second-life או lively - העולם הוירטואלי החדש מבית גוגל) בו כורתים ביניהם שמעון וראובן חוזה. שיחה כזו, בדרך כלל, אינה נשמרת באופן שמונע את שינויה (ועל כן אינה "מסמך אלקטרוני"). הדבר דומה לכריתת חוזה בין זרים באמצעות הטלפון. הקביעה כי אין זו פעולה משפטית תקפה ומחייבת, שכן היא לא בוצעה באמצעות מסמך אלקטרוני, תרוקן מתוכן אינטראקציות חשובות בין אנשים, ותהפוך אזורים שונים ברשת לעולמות פרוצים של כזב, על אף שנרקמים בהם קשרים אמיתיים בין אנשים אמיתיים.
הנה דוגמא נוספת להתפלפלות מיותרת שעולה מכך שפועלו של סעיף 4 אינו מוגדר היטב. סעיף-קטן (ב) מגדיר, כאמור, פעולות שלא יהיו תקפות אם יבוצעו באמצעות מסמך אלקטרוני. טלו, למשל, התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין. האם התחייבות כזו בצ'אט (לא-מסמך-אלקטרוני) תהיה תקפה, ובדואל (מסמך אלקטרוני) לא? מובן שלא לכך התכוון המחוקק.
למרות זאת, יש בחלק הראשון של הצעת החוק גרעין חשוב, שעלול להיבלע מאחורי סעיף 4 בנוסחו הנוכחי. חלק גדול מההתקשרויות באמצעים אלקטרוניים נעשות בהודעות כתובות. חוזים כתובים, בדרך כלל, משמשים ראייה חזקה לאומד דעת הצדדים. למרות זאת, משרד המשפטים סבור שבנסיבות מסוימות, הודעות אלקטרונית אינן נחרצות מספיק כדי ללמד על גמירות דעתו של העומד מאחוריהן. לפיכך, אליבא דמשרד המשפטים, ישנן עסקאות שאינן יכולות להתבצע במסר אלקטרוני. כזוהי לדעתו, למשל, עסקת הלוואה, שאינה יכולה להיסגר בלחיצה על "send" - לכאורה כלאחר-יד. הקביעה כי עסקאות מסויימות אינן יכולות להתבצע במסרים אלקטרוניים הינה, כאמור, פועלם של סעיף קטן (ב) והתוספת השנייה, וזהו בעיני לוז הצעת החוק.
לדעתי, ההסדר בסעיף 4(ב) ובתוספת השנייה לחוק פגום בשני היבטים – פורמאלי ומהותי. מן ההיבט הפורמאלי, ככל שהמחוקק מעוניין להגן על אינטרסים מסוימים באמצעות קביעת דרישות צורה מחוזים בתחומים שונים, כדאי שיעשה זאת בצורה מפורשת בצידו של דבר החקיקה הרלוונטי. אם התחייבות לעסקה במקרקעין אינה יכולה, לדעת המחוקק, להיעשות במסר אלקטרוני, ראוי שהדבר יצוין בחוק המקרקעין. הסדרה כזו תהיה ברורה יותר ונוחה יותר למשתמש. מי שירצה לדעת כיצד לערוך חוזה שליחות, הלוואה או ערבות, יוכל להסתפק בחוק הרלוונטי, מבלי לחפש בדברי חקיקה אחרים.
מן ההיבט המהותי, התוספת השנייה מעוררת את התחושה שמשרד המשפטים הטיל דופי באמצעי תקשורת מצויין, באבחה אחת וללא כל הסבר. מדוע יש למנוע כריתת חוזה שליחות במסמך אלקטרוני? ומה באשר להתחייבות לעשות עסקה במקרקעין? מה ההבדל בין התחייבות כזו על-פה (בשיחת טלפון למשל) לבין התחייבות כזו בדואל? מה הפגם או החסר בפעולה באמצעים אלקטרוניים? מהו החשש?
בטוחני שישנה מחשבה מאחורי כל דבר חקיקה שמנוי בתוספת השנייה, ושהכללתו של כל סעיף נובעת מאינטרסים שונים הכרוכים בפעולה המשפטית הרלוונטית. למחשבה הזאת צריך להינתן ביטוי ברור, מפורש וקוהרנטי, בהקשר הפרטני של אותו דבר חקיקה. ככל שראוי, לדעת משרד המשפטים, להגן על אינטרסים מסוימים, יש להגדיר מפורשות מהם אותם אינטרסים, ולהגן עליהם באופן אפקטיבי, תלוי-הקשר. כך למשל, אם משרד המשפטים חושש מכך שדואל אינו מאפשר זיהוי וודאי של הנמען והשולח, ושחוזי שליחות מחייבים זיהוי וודאי, עדיף שיאמר זאת ויקבע דרישות-צורה ברורות בחוק השליחות (חתימה - רגילה או אלקטרונית - על החוזה למשל). הפסילה הגורפת - לא ייעשו חוזי ערבות, הלוואה, שליחות וכו' באמצעי אלקטרוני - פוגעת פגיעה קשה ומוגזמת בחופש החוזים, ועלולה לסרבל את חיי המסחר. דרישות צורה ברורות ומצומצמות ככל האפשר יאפשרו הגנה על אינטרסים ראויים ויחסכו את הצורך להתאים את ההסדר לכל אמצעי טכנולוגי חדש, ולסווג בשני משפטים את המגוון העצום של כלי-תקשורת שמציעה הטכנולוגיה היום ושתציע בעתיד.
לדעתי, סעיף 4 במתכונתו הנוכחית מעורר שאלות יותר משהוא מספק תשובות. הוא מגלה חוסר אמון תמוה באמצעי תקשורת שהשימוש בהם רווח, ולוקה בקשיחות שעלולה ליצור פער בין ההגדרות המשפטיות לבין החיים.
בעוד שהחלק השני של ההצעה מצוי בלב השיח המשפטי בתקופה האחרונה (סביב חוק הטוקבקים למשל), החלק הראשון של ההצעה, שעשוי להשפיע מאוד על חיי המסחר ועל החיים באינטרנט בישראל כמעט לא זכה להתייחסות.
סעיף 4 להצעת החוק, הוא לב החלק הראשון של ההצעה, קובע, בסעיף-קטן (א) כי "פעולה משפטית, לרבות כריתת חוזה, יהיה לה תוקף גם אם נעשתה באמצעות מסמך אלקטרוני". סעיף-קטן (ב) מצמצם את הקביעה הגורפת וקובע כי הוראה זו לא תחול על דברי החקיקה המנויים בתוספת השנייה לחוק. התוספת השנייה מונה שורה ארוכה של עסקאות, בהן, למשל, התחייבות לעסקה במקרקעין, עסקת שליחות, תיווך, עסקה ביחידת נופש, הלוואה וערבות. המונח "מסמך אלקטרוני" מוגדר בסעיף 2 להצעה ועיקרו באפשרות לשמור ולאחזר את המסר באופן שלא ישנה את תוכנו.
סעיף 4(א) המוצע הוא סעיף משונה. הוא אינו עולה בקנה אחד עם דיני החוזים בישראל, כפי שהתגבשו בחקיקה ובפסיקה. החקיקה האזרחית ממעטת להגדיר פורמליסטיקה הכרחית כדי ליתן תוקף לפעולות משפטיות. היא עוסקת בצורה רק במקום בו אינטרסים חשובים מחייבים זאת (צוואה, חוזה לעסקה בקרקעין וכו'), וגם אז, בשנים האחרונות, נוטות דרישות הצורה להישחק (מנחם מאוטנר "התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל", עיוני משפט כ"ט (תשס"ה) 17).
חוזה יכול להיכרת בכל דרך – בכתב או בעל-פה, בתשלום בקופה, בשיחת טלפון ובלחיצת יד. הצורה אינה משפיעה על תוקפו, כל זמן שמבחינה מהותית נפגשו רצונותיהם של הצדדים. לפיכך, גם ללא סעיף 4(א), לפעולה משפטית, לרבות כריתת חוזה, יהיה תוקף אם נעשתה באמצעות מסמך אלקטרוני. אם כך, מה מוסיף הסעיף? הוא עלול להוסיף התדיינות מיותרת בשאלה האם כלל ההן משמיע לאו, קרי, האם פעולה משפטית שבוצעה באמצעים טכנולוגיים שאינם נכנסים לגדר "מסמך אלקטרוני" תהא תקפה. אפשר לחשוב, למשל, על צ'אט בתוכנת מסרים מיידיים או בעולם וירטואלי (כמו second-life או lively - העולם הוירטואלי החדש מבית גוגל) בו כורתים ביניהם שמעון וראובן חוזה. שיחה כזו, בדרך כלל, אינה נשמרת באופן שמונע את שינויה (ועל כן אינה "מסמך אלקטרוני"). הדבר דומה לכריתת חוזה בין זרים באמצעות הטלפון. הקביעה כי אין זו פעולה משפטית תקפה ומחייבת, שכן היא לא בוצעה באמצעות מסמך אלקטרוני, תרוקן מתוכן אינטראקציות חשובות בין אנשים, ותהפוך אזורים שונים ברשת לעולמות פרוצים של כזב, על אף שנרקמים בהם קשרים אמיתיים בין אנשים אמיתיים.
הנה דוגמא נוספת להתפלפלות מיותרת שעולה מכך שפועלו של סעיף 4 אינו מוגדר היטב. סעיף-קטן (ב) מגדיר, כאמור, פעולות שלא יהיו תקפות אם יבוצעו באמצעות מסמך אלקטרוני. טלו, למשל, התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין. האם התחייבות כזו בצ'אט (לא-מסמך-אלקטרוני) תהיה תקפה, ובדואל (מסמך אלקטרוני) לא? מובן שלא לכך התכוון המחוקק.
למרות זאת, יש בחלק הראשון של הצעת החוק גרעין חשוב, שעלול להיבלע מאחורי סעיף 4 בנוסחו הנוכחי. חלק גדול מההתקשרויות באמצעים אלקטרוניים נעשות בהודעות כתובות. חוזים כתובים, בדרך כלל, משמשים ראייה חזקה לאומד דעת הצדדים. למרות זאת, משרד המשפטים סבור שבנסיבות מסוימות, הודעות אלקטרונית אינן נחרצות מספיק כדי ללמד על גמירות דעתו של העומד מאחוריהן. לפיכך, אליבא דמשרד המשפטים, ישנן עסקאות שאינן יכולות להתבצע במסר אלקטרוני. כזוהי לדעתו, למשל, עסקת הלוואה, שאינה יכולה להיסגר בלחיצה על "send" - לכאורה כלאחר-יד. הקביעה כי עסקאות מסויימות אינן יכולות להתבצע במסרים אלקטרוניים הינה, כאמור, פועלם של סעיף קטן (ב) והתוספת השנייה, וזהו בעיני לוז הצעת החוק.
לדעתי, ההסדר בסעיף 4(ב) ובתוספת השנייה לחוק פגום בשני היבטים – פורמאלי ומהותי. מן ההיבט הפורמאלי, ככל שהמחוקק מעוניין להגן על אינטרסים מסוימים באמצעות קביעת דרישות צורה מחוזים בתחומים שונים, כדאי שיעשה זאת בצורה מפורשת בצידו של דבר החקיקה הרלוונטי. אם התחייבות לעסקה במקרקעין אינה יכולה, לדעת המחוקק, להיעשות במסר אלקטרוני, ראוי שהדבר יצוין בחוק המקרקעין. הסדרה כזו תהיה ברורה יותר ונוחה יותר למשתמש. מי שירצה לדעת כיצד לערוך חוזה שליחות, הלוואה או ערבות, יוכל להסתפק בחוק הרלוונטי, מבלי לחפש בדברי חקיקה אחרים.
מן ההיבט המהותי, התוספת השנייה מעוררת את התחושה שמשרד המשפטים הטיל דופי באמצעי תקשורת מצויין, באבחה אחת וללא כל הסבר. מדוע יש למנוע כריתת חוזה שליחות במסמך אלקטרוני? ומה באשר להתחייבות לעשות עסקה במקרקעין? מה ההבדל בין התחייבות כזו על-פה (בשיחת טלפון למשל) לבין התחייבות כזו בדואל? מה הפגם או החסר בפעולה באמצעים אלקטרוניים? מהו החשש?
בטוחני שישנה מחשבה מאחורי כל דבר חקיקה שמנוי בתוספת השנייה, ושהכללתו של כל סעיף נובעת מאינטרסים שונים הכרוכים בפעולה המשפטית הרלוונטית. למחשבה הזאת צריך להינתן ביטוי ברור, מפורש וקוהרנטי, בהקשר הפרטני של אותו דבר חקיקה. ככל שראוי, לדעת משרד המשפטים, להגן על אינטרסים מסוימים, יש להגדיר מפורשות מהם אותם אינטרסים, ולהגן עליהם באופן אפקטיבי, תלוי-הקשר. כך למשל, אם משרד המשפטים חושש מכך שדואל אינו מאפשר זיהוי וודאי של הנמען והשולח, ושחוזי שליחות מחייבים זיהוי וודאי, עדיף שיאמר זאת ויקבע דרישות-צורה ברורות בחוק השליחות (חתימה - רגילה או אלקטרונית - על החוזה למשל). הפסילה הגורפת - לא ייעשו חוזי ערבות, הלוואה, שליחות וכו' באמצעי אלקטרוני - פוגעת פגיעה קשה ומוגזמת בחופש החוזים, ועלולה לסרבל את חיי המסחר. דרישות צורה ברורות ומצומצמות ככל האפשר יאפשרו הגנה על אינטרסים ראויים ויחסכו את הצורך להתאים את ההסדר לכל אמצעי טכנולוגי חדש, ולסווג בשני משפטים את המגוון העצום של כלי-תקשורת שמציעה הטכנולוגיה היום ושתציע בעתיד.
לדעתי, סעיף 4 במתכונתו הנוכחית מעורר שאלות יותר משהוא מספק תשובות. הוא מגלה חוסר אמון תמוה באמצעי תקשורת שהשימוש בהם רווח, ולוקה בקשיחות שעלולה ליצור פער בין ההגדרות המשפטיות לבין החיים.
רשומות
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה